刘哲玮：如何把民诉理论用起来？

作者

寄语

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「 民诉理论的功能在于深化我们对民事诉讼法学本体和关联学科的认识，进而在法律和司法解释没有明确规定的疑难案件中获得正解。」

刘哲玮，四川成都人，北京大学法学院副教授，博士生导师。北京师范大学法学学士(2003)；北京大学民事诉讼法学专业法学硕士(2006）、法学博士（2010）；清华大学法学院博士后研究人员（2010-2012）。美国加州大学洛杉矶分校法学院访问学生(2008-2009)，最高人民法院研修学者(2017-2019）。

主要从事民事诉讼法学、证据法学、司法制度、民事诉讼法与民商事实体法交叉研究。在北京大学法学院讲授《民事诉讼法学》《纠纷解决》《民法案例研习》《民事诉讼案例研习》等课程。

2012年我结束了清华大学法学院的博士后研究工作，回到北大任教。《诉的基础理论与案例研习》是我九年来在北大教书和研究工作的一个总结。虽然这本书的来龙去脉和结构大纲在《序言》中已经有所阐述，但在法律出版社付梓之际，我依然很愿意再谈一下自己对民诉基础理论的一些思考，将写作这本书的初心分享给读者诸君。

任何一门学科都必须拥有自己的学科理论，才能具有学科独立性。因此，所有的法学学科都会为了学科自身的独立性，建构出完整的理论基础。所有法学教科书都会在开篇章节中向初学者灌输大量的概念和名词，法学生们也以掌握了这些黑话为荣，似乎可以凭此将自己与“法盲”区隔开来。 但 是， 如果一门学科的理论仅仅是为了自身的存在而建构，如果法科生掌握理论的目的仅仅是彰 显自己拥有了普通人民群众所不理解的知识， 那么这种理论就很难具有生 命力。 学 生们学习、记忆、考试之后，一旦走向司法实践，要么很快地将这些对实践 无用的理论遗忘 甚至废弃，要么仅仅将其作为包装自己实质判断的花边。

民诉理论自然也有建构学科自主性，维系学科护城河的功能。但对于大多数有志于从事争议解决法律工作的学习者和研究者来说，民诉理论的功能在于深化我们对民事诉讼法学本体和关联学科的认识，进而在法律和司法解释没有明确规定的疑难案件中获得正解。

民诉理论的功能首先是准确认识民事诉讼法学的相关程序和制度 。以诉讼标的理论为例，它有助于我们确定审判的对象，而审判对象的确定又会对管辖、当事人、一审二审再审程序中的审理对象、裁判文书等产生直接效力：特殊地域管辖中合同案件、侵权案件、公司案件的界定，并不能简单的根据案情中的事实来加以判断，而需要从诉讼标的出发，判断本案的诉讼标的是何种法律关系（请求权），从而确定案件的管辖法院；复杂当事人中共同诉讼人、第三人的概念中都涉及同一（类）诉讼标的、对诉讼标的有（无）独立请求权的要件，自然需要运用诉讼标的理论予以分析；一审二审再审中都存在审理对象是否受到诉讼请求、上诉请求或再审申请的限制，这并非是简单的不告不理就可以解决的问题，关键依然在于如何厘清不同程序中诉讼标的的边界，以及如何识别相应的诉讼标的；裁判文书的效力范围更与诉讼标的有着直接的关系，既判力的边界往往就是诉讼标的的边界，决定着此诉与彼诉、前诉与后诉的区别。因此，以诉讼标的为代表的民诉基础理论，不是教科书上的僵尸概念，而是对整个民事诉讼学科起着提纲挈领作用的核心理论。在学习民诉各具体制度时，都要将这些基础理论代入其中，引导我们的思考。

民诉理论还可以勾连民事诉讼法与关联学科的关系，打通法学学习的任督二脉 。在罗马法上，诉（actio）本身就是实体和程序的结合。因此，掌握好民诉理论，首先能够加深对民商事实体法理论的理解，并且从诉讼法的角度对实体法上各种理论学说的差异和优劣予以辨析评价，能够在诉讼程序中对当事人的实体争议和纠纷予以通盘考量，并加以解决。例如不同的诉讼标的识别理论就与请求权竞合的不同理论存在着广泛的连接。除了与实体法天然的联系之外，民诉基础理论对于学习了解刑事诉讼法、行政诉讼法、行政法、宪法乃至法理学也有相应的辅助功能：一方面，刑事诉讼法和行政诉讼法各有其独立的价值导向及配套的基础理论，但一旦进入到审判领域，它就和民事诉讼共享着同一套诉的理论体系，因此诉权、诉的利益等民诉概念和理论在刑事诉讼、行政诉讼同样存在用武之地。另一方面，民事诉讼中天然的涉及到审判权的性质与分配等宪法学和法理学层面的司法制度问题，因而理解民诉理论，其实也是对宪法学和法理学相关问题的温故知新。

最重要的是， 民诉理论能够帮助我们辨析和解决司法实践中真正的疑难问题。很多从事争议解决的律师和法官，在面对实际问题时，都会叹息我国法律和司法解释规定不够齐备，导致面对疑难复杂的案件时缺乏合适的规则，获得理想的结果。但如果真的融会贯通掌握了民诉理论，既能够去伪存真，将一些不必要的困惑剔除出去，又能够化繁为简，从技术层面获取答案，定纷止争。

例如，近年来一直困扰我国司法实务部门的“虚假诉讼”，本质上就是一个没有真切理解民诉基础理论而产生的“伪问题”。当事人提起虚假诉讼的目的无非是为了通过判决获得加持背书。但民诉理论已经从各个方面堵死了加持背书的可能性。

• 从事实层面看，民事证明理论一直强调法律真实和证明的相对性，民事裁判文书认定的事实绝不等同于客观真实；从效果层面看，既判力的相对性强调裁判文书只在当事人之间发生效力，不能影响其他未参加诉讼的案外人的利益；

• 从执行层面看，虚假诉讼进而引发的执行所产生的物权变动，与自行履行产生的物权变动没有本质区别，对案外人的救济完全可以通过民法中的撤销权等制度加以解决。

总之，只要理解了民诉基础理论，法院在处理“虚假诉讼”时就并不会担心个案裁判对其他当事人的影响。相反，我们为了应对虚假诉讼，增设的各种救济机制，是否真的能够发挥遏制虚假诉讼的功能尚且存疑，反而可能增加更多的问题（例如当事人利用第三人撤销之诉拖延时间等）。至于面对真正的程序问题时，民诉理论更应当成为分析问题和解决问题的利器。本书中的很多文章，也是试图探索在法律和司法解释的空白之处，如何运用民诉理论对相关实践问题予以化解。

民诉理论如此有用，但为什么与实体法的理论相比，似乎其亲和力并不明显呢？ 这并非虚构的问题，而是客观的现实。不光初学者，大多数法律人都认为民诉理论高端莫测，于是不明觉厉，敬而远之。

这当然与实体法调整的是日常生活中的各种法律关系和事件，而民诉理论调整的是诉讼法律关系，它原本就是由法律人抽象建构的结果，因而一方面不够亲近，不能通过朴素的法感情获得自然正解；另一方面理论知识高度抽象，需要对一般法律人并未真正涉身的民事诉讼流程有初步理解后才能真正体会。

但我国法学教育中长期形成的学习习惯，也构成了掌握理解运用民事诉讼基础理论的障碍。这种学习习惯就是更多的强调对概念、理论的记忆和背诵，而不关注其理解和应用。“上课记笔记，下课背笔记，考试考笔记，考完忘笔记”的学习方式广泛存在于我国法学学习过程之中。由于诉讼法与日常生活基本无关，因而在这种学习方式下，遗忘的速度可能就会更快，遑论理解与应用。

而 要想真正把民诉理论用起来，最好的学习方式就是案例研习。案例研习有三个特点：

• 第一，需要有体系性的分析方法。案例研习自然是需要回答案例中的问题。但是这一答案不能直接来自于内心的朴素法感情，而必须经过法学理论的分析和解释，方才能够获得结果。在这一过程中，理论自然就用了起来。

• 第二，需要严格的依据中国现行 法律。案例研习以案例为中心，而解答案例的首要工具是现行法律。在案例研习过程中，要避免根据外国法或者根据理论学说直接回答问题，而必须将理论和比较法知识作为解释现行法的工具。

• 第三，需要广泛地阅读检索文献。案例研习需要广泛参考各种理论解释方案，而不能仅仅依据一种路径去获得结果。而在检索阅读和比较文献的过程中，各种解释路径的优劣也就展现在研习者眼前 。

民诉理论的学习与研究，尤其需要贯彻案例研习的三个要点，即追求方法的体系感、恪守对象的本土化和坚持路径的广泛性。而只要持之以恒地追求这三点，就能够将抽象高冷的民诉理论慢慢融会贯通，最终不仅能够面对疑难案例时高效准确地给出解答，对于其他学科的理论知识也能举一反三触类旁通。

当然，理论永远是灰色的，而生命之树长青。这就意味着即便掌握了民诉理论，但并不意味着掌握了绝对真理。不同的法律人和机构对于民诉理论可能有不同的理解与解释。但只要坚持用案例研习的方法把民诉理论用起来，我们才不会在学习中对民事诉讼法望而生畏，也不会在工作中对民事诉讼法弃如敝履。

这本小书是我让民诉理论用起来的一次尝试，希望得到读者诸君的批评！

好书速读

（目录是一本书的精华）

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第一部分 民诉基础理论的研究

第一章 确认之诉的限缩及其路径

一、问题的提出

二、确认之诉的历史演进与具体特征

三、我国确认之诉的实证考察

四、限缩确认之诉的必要性

五、限缩确认之诉的路径选择

第二章 普通形成权诉讼类型考辨

——以合同解除权为例

一、问题的提出

二、形成之诉的诉讼标的：形成权抑或形成诉权

三、形成判决的效力范围

四、形成之诉与诉的合并

五、结论

第二部分 民诉基础理论在具体司法实务中的应用

第三章 确认他人恶意串通合同无效之诉的合法性检讨

——最高人民法院指导案例33号的程序法评释

一、引言

二、诉的合法性理论概述

三、确认他人恶意串通合同无效之诉的合法性剖析

四、保留抑或废除：两种解决方案的权衡

五、结论

第四章 诉讼抵销在中国法上的实现路径

一、问题的提出

二、诉讼抵销的既有路径概述

三、既有路径无法实现诉讼抵销的原因分析

四、诉讼抵销在中国法上的实现路径

五、结论

第五章 公司决议诉讼的裁判效力范围

一、问题的提出

二、民事裁判效力理论概述

三、对何事生效：裁判效力的客观范围

四、对何人生效：裁判效力的主观范围

五、从何时生效：裁判效力的时间范围

六、结论

第六章 独立与合并：程序法视角下的离婚损害赔偿之诉

一、引言

二、我国离婚损害赔偿之诉的制度框架及实践问题

三、独立之诉：离婚损害赔偿之诉与离婚之诉的关系

四、诉的合并：离婚损害赔偿之诉的解释学考察

五、结论

第七章 管辖协议的理论重构

一、问题的提出

二、管辖协议的性质定位

三、管辖协议的意思分解

四、管辖协议的要件重构

五、结语

第八章 追加当事人制度的理论追问与程序构建

一、现状描述与现实问题

二、追加当事人制度的理论追问

三、追加当事人制度的程序建构

第九章 论财产保全制度的结构矛盾与消解途径

一、我国财产保全制度的历史溯源与现状描述

二、我国财产保全制度的结构性矛盾分析

三、回归诉讼程序：比较法视野下的矛盾消解途径

四、建构缓冲机制：技术视角下的矛盾消解途径

五、结论

第十章 论民事司法查封的效力

一、问题的提出

二、查封效力的发生要件

三、查封的双重效力

四、结论

第三部分 民诉基础理论之案例研习

案例一 隐秘的角落案

案例二 平原上的夏洛克案

案例三 实业公司与开发中心、食品厂厂房租赁案

案例四 张某机场托运行李遗失损害赔偿案

案例五 甲公司、乙公司与丙公司确认买卖合同无效案

案例六 李某与蔡某股票冻结损害赔偿案

案例七 代办托运案——复杂诉讼中当事人地位的确定方法