李伟强律师团队：“婚内强奸”是否可能构成强奸罪

先看个真实案例：

2006年10月，被告人孙建军（化名）经人介绍与被害人金某某（化名）相识，2008年9月24日双方登记结婚。在领取结婚证书的当晚，被告人孙建军提出要与被害人金某某发生性关系，遭到金某某的拒绝。之后，双方从未共同生活，财产也各归自己所有。

2010年3月被害人金某某向上海市浦东新区人民法院起诉离婚。同年5月18日，上海市浦东新区人民法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回金某某要求与被告人孙建军离婚之诉，双方均未上诉（被害人原拟过6个月再起诉离婚），判决于2010年6月9日生效。

2010年6月14日13时许，被告人孙建军至上海市浦东新区新金桥路2077号上海京瓷电子有限公司被害人金某某工作单位门口，强行将金某某拉上出租车，带至上海市浦东新区孙建军的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系。2010年6月15日凌晨，公安机关接群众报警后至现场将被害人金某某解救，同时将被告人孙建军抓获。

2010年6月21日，被害人金某某再次向上海市浦东新区人民法院起诉要求与被告人孙建军离婚。同年7月28日，上海市浦东新区人民法院作出准予金某某与被告孙建军离婚的判决。

审 判

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人孙建军违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。孙建军自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人所提的相关意见，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人孙建军犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、未经对方同意，在三年内禁止接触、滋扰被害人及其近亲属。（禁止令期限从判决生效之日起计算。）

宣判后，公诉机关没有提出抗诉，被告人也没有上诉，该判决已经生效。

律师说法：

关于“婚内强奸”是否构成强奸罪的问题，目前社会上主要有两种不同的意见：

第一种意见认为，不构成强奸罪。理由是：婚姻关系存续期间，不应有“奸”的存在。合法的婚姻关系之中，夫妻有特定的人身、财产权利，夫妻之间具有同居的权利和义务。上述案件中，被告人孙建军与被害人金某某是合法夫妻，因此被告人的行为不构成强奸罪。若认为构成犯罪，还可能破坏公序良俗，使个别女性滥用刑法特殊防卫条款杀害丈夫的情况发生。

第二种意见认为，构成强奸罪。理由是：从结婚目的、婚后财产归属和居住状况、婚后感情、女方态度看，被告人与被害人之间的婚姻关系有名无实。即使双方属于合法的婚姻关系，也仅有婚姻的形式要件，而无婚姻的实质要件，一纸结婚证书不应成为阻碍被告人成立强奸罪的当然理由。此种婚姻状况下，被告人孙建军违背妇女意志，采用暴力、威胁手段强行与妇女发生性关系，其行为已触犯刑法之规定，符合强奸罪的犯罪构成要件，应当认定为强奸罪。

笔者的意见是这样的：

我国刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪，该条款并没有把夫妻关系的特殊情况排除在外。丈夫婚后的性权利，是一种“请求权”而不是一种“实施权”，通俗来说就是丈夫可以提出“请求”，但不能想当然的“实施”。因此，丈夫是可以成为性侵犯罪的主体的。而具体到个案中，婚内强奸是否构成强奸罪关键看当时的婚姻关系是否处于正常状态，在婚姻关系正常的情况下，丈夫是不会成为性侵犯罪主体的。但若在婚姻关系不正常的情况下，如：

1、男女已经登记结婚了，但还没有同居，也没有发生过性关系的情况（上述案例）；

2、属于法律上包办、买卖、欺骗、胁迫等手段缔结婚姻的情况；

3、夫妻一方已经提起离婚诉讼，而且长期分居，但是另一方不同意离婚，一审判决后还在二审期间等类似情况。

这些婚姻关系不正常的情况下一方是可以被认定为构成强奸犯罪的。（该观点也是目前刑法理论界及司法实践中的主流观点）

在过去的封建社会中，婚内性侵是一种风化行为，妻子是丈夫的“财产”，所以不可能构成“婚内强奸”。这种思维方式千百年来从来没有受到过质疑，只有在女性地位逐渐崛起的今天，婚内性侵逐渐从风化行为演变为侵犯性自治权的犯罪，这时婚内强奸才会成为一个需要讨论的法律问题。婚内强奸不能构成犯罪最古老的理由，就是婚姻关系表达了对性行为的“概括性同意”，只有当婚姻关系彻底解除，这种“同意”才能被撤回。但是这种观点是有致命伤的，夫妻之间的确具有同居的权利和义务，但是这种权利不是“形成权”而是一种“请求权”，仅有一方的意思表示并不能实现这种权利，如若女方不愿意履行同居义务，法律上丈夫是不能强行要求履行该义务的。若我们把同居权理解了形成权，只要丈夫提出要求，妻子就必须履行性义务，那便属于物化了女性，把夫妻中的一方当成的另一方的性工具，这是与当今法律所规定并倡导的男女平等基本理念背道而驰的。因此，上述的案件中，上海法院判决丈夫构成强奸罪是符合当前的刑法理论主流观点的。当然，就社会危害性而言，婚内强奸可能比一般强奸犯罪危害性低，加上被害人有谅解（一般这类型案件被害人都会有谅解吧），在量刑上可以从宽处理。

人类事物确实是很复杂的，家庭生活是公民最重要的私人领域，所以在一般情况下国家不应该对个人的家庭生活做过多的干扰，尤其在公民最私密的领域，国家更是不应该轻易干涉。但是，我们知道，自由的行使并非是毫无边界的，其必须以不妨碍他人的自由为界限。

李伟强律师，是李伟强律师刑辩团队带头人，中共党员，毕业于广州大学，法学、管理学双学士学位本科学历，从事法律工作8年，现为广东国中律师事务所专职律师，中华全国律师协会会员，多年以来深耕刑事辩护领域，办案经验丰富，所办刑事案件多次取得取保候审、不逮捕、不起诉、缓刑等良好结果，深受广大委托人的肯定与信赖。