如何理解《民法典》第10条中的「法律」？

作者 | 黄吉日（民法书斋主理人）

★本人经授权发布，仅供交流学习，不作为针对任何案件或者问题的法律意见或者建议★

第10条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

本条具有民法法源规范的性质，被称为法源条款。本条在形式上确立了“法律-习惯”的开放性法源体系。

法源从司法裁判依据或法律论证的规范性理由意义上，指对法官具有拘束力且法院裁判应当予以援引之对象，即“一切得为裁判之大前提的规范的总称”。

本条为裁判规范。其规范对象为司法裁判者，而非一般民事主体，法条的表述差异即强化了这一认识，表现为《民法总则》第三条至第九条中都以“民事主体”作为主语，而本条中规定为“处理民事纠纷”。但是经由司法活动，本条会对民事主体产生间接影响力。

本条并非请求权基础规范。法官不可以仅援引本条即作成裁判。

一、规范意义

本条的规范意义主要体现为：

第一，民事法官不得以法无明文规定而拒绝裁判。法源条款在解决实际问题的功能上，关涉到不得拒绝裁判的法官应如何发现解决民事纠纷的实体法律规范，并如何正确回应寻求争议解决方案者的请求。

第二，民法典恒存在违反立法计划的法律漏洞，法无明文规定时，若法官不能依据补充性法源就个案寻找妥当的裁判规则，则其不得拒绝为妥当裁判的义务就无法实现。法源条款具授权功能（授权法官造法）与指示功能（指示法官在实证法规则不备时如何寻找裁判依据）。

二、本条的“法律”的构成

本条“法律”应做广义理解，指代对于个案裁判者而言可以适用于待决案件的所有法律规范。

对于裁判者而言，裁判文书是经事实调查并进行法律具体适用的最终产物，抽象层面的法源如何影响裁判文书的最终形成是确定本条“法律”的关键，最高法院在《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中限定了法院对于不同规范形式的“法律”的适用方式以及拘束程度。

《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条：民事裁判文书 应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例， 可以直接引用。

依此，本条中的“法律”可大致区分为

①可作为裁判依据（可直接充当裁判主文）的规范法源，包括全国人大以及常委会制定的法律（即狭义上的法律）、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等；

②仅可作为裁判理由的准规范法源，包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等规范性文件，另外，依最高院《关于案例指导工作的规定》第7条以及《<关于案例指导工作的规定>实施细则》第10条的规定，指导案例可归于准规范法源。依最高院《人民法院民事裁判文书制作规范》（法[2016]221号）规定，司法指导性文件可归为准规范法源。

对于本条中“法律”的构成的知识图像大致绘制如下：

（一）可作为裁判主文的规范法源

1.应当适用

（1）狭义上的法律及立法解释

①狭义上的法律即指全国人民代表大会及其常委会制定的法律。依《民法典（草案）》第1260条规定，中国《民法典》施行后，《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》被《民法典》覆盖或者废止，这九部法律会成为法学人的回忆，而不再称为法源。

②对于对于民法典适用衔接所涉及的民商事司法解释。立法者选择的是选择性回应，我们也不必一概废止。若现有的司法解释如果和民法典不冲突，可以继续适用。若有些司法解释和民法典有正面的冲突，应该予以废止。若民法典中部分规范有意识完善了既有的司法解释，则应该以民法典为准。若部分规范民法典忽略了原有的司法解释的发展，原本应该上升为一般法，民法典既有条文还不如司法解释，司法解释应优于民法典而适用。

③对于中国缔结或者参加的国际条约，原则上需经过中国法转化才成为法院应当适用的法源，但是如果中国缔结或者参加的国际条约与中国的民事法律存在不同规定的，适用国际条约的规定，但是中国声明保留的条款除外；若中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（2）（抽象）司法解释

司法解释具有“准立法”的法源性质，裁判者在撰写民事裁判文书中应当引用司法解释。依照最高院《关于司法解释工作的规定》第6条，作为判决主文引用的司法解释应限定为“解释”、“规定”和“决定”三类抽象司法解释。

抽象司法解释是除了制定法之外唯一可以进入裁判主文的法源类型，由于最高院站在中国司法体系的塔尖，具有丰富的案例资源以及专业的案例研究能力，其基于具体实践逐步抽象而成的司法解释对于中国法官进行法律适用供给了大量的具有实质影响力的裁判规则。最高院制定抽象的司法解释实质上分享了立法机关独占的立法权，在民法典正式出台之后，应有意识的降低法官对于司法解释规则供给的依赖，至于如何进行制度设计，这并非法条精读所能完成。

2.可以直接适用

（1）行政法规

由于作为立法机关的全国人大及其常委会的工作负荷较重，且全国人大的会议召开次数极其有限，另外，立法机关面对极其庞杂的行政事务无论是知识供给、经验供给、信息供给都较为匮乏，立法机关授权行政机关制定进行委任立法并无不妥。

裁判者在撰写裁判文书时，对于应当适用的行政法规，可以直接在裁判主文中引用。但是行政法规与狭义的法律相抵触时，不得适用（法律优先）。

行政法规须依照《立法法》、《国务院组织法》、《行政法规制定程序条例》等规定进行制定与公布，由国务院签署国务院令公布。行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。另外需注意的是，以“国发XX号”之类文号发布的规范性文件并非行政法规，不得引为裁判依据。

（2）地方性法规

裁判者在撰写裁判文书时，对于应当适用的地方性法规，可以直接在裁判主文中引用。省、自治区、直辖市的人民代表大会，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会，制定和颁布地方性法规，均不得与宪法、法律、行政法规相抵触。因此，人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律。 （思考：法官是否可以审查抵触上位法的法律的效力？ ）

（3）自治条例和单行条例

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。裁判者在撰写裁判文书时，对于应当适用的自治条例或者单行条例，可以直接在裁判主文中引用。

（二）仅可作为裁判理由的准规范法源

1.规章及其其他规范性文件

部门规章、地方政府规章以及其他政府规定仅可作为裁判理由，且须经审查法院“审查认定为合法有效”。依此，经合法审查后部门规章、地方政府规章以及其他政府规定对于法院而言，仅生参酌义务，而非遵循义务。

2.指导案例

除抽象司法解释外，指导案例制度为最高院裁判供给的另一制度设计。对于法官而言，应注意者有二，第一，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照（《关于案例指导工作的规定》第7条）。第二，各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用（《<关于案例指导工作的规定>实施细则》第10条）。

对于弱规范拘束力的指导案例而言，法官如何“应当参照”是实务中的难题，指导案例制度也是理论中的富矿。另外，最高法的公报案例、典型案例等其他非指导案例并无规范拘束力，但是基于中国目前业务垂直的法院体制设置以及现实存在的法院办案压力，上级法院的类似案例对于下级法官会产生较强的价值拘束，但是无论如何，除指导案例之外的其他案例并非独立的法源，对法官并无规范上的拘束。

民法书斋曾经发过关于指导案例的文献综述，对指导案例的历史沿革以及相关的讨论进行了较为充分的梳理，有兴趣的童鞋可以读一读。

3.司法指导性文件

各层级法院会经常性发布各类指导意见、办案指南、会议纪要等司法指导性的文件，另外去年最高院也发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，九民纪要），对于这些司法指导性文件中体现的原则和精神，法官可以在理由部分予以阐述或者援引。

依此，司法指导性文件为弱规范拘束力的准规范法源，仅可在裁判理由中援引，但是，这类司法指导性文件往往对于身在法院系统的法官们来讲具有很强的说服力与事实上的拘束力，不可不察。

（三）其他具有争议性的问题

1. 有效合同是否归为法源？

法律行为是否归于法源，在学说中具有很大的争议，但较无争议的是，法律行为并不具备拘束全体国民的规范性格，就此而言，法律行为并非制度权威下的“法律”。

但是对于个案裁判的法官而言，以合同为代表的法律行为在具体审判过程中却实质上具有法源性格，在司法介入之前，合同条款仅拘束当事人，司法介入后，法官无法越过有效的合同进行裁判作业，就这个意义而言，在合同领域中，有效的合同确为法官裁判中“可适用的规范”，换句话说，裁判者处理合同领域时民事纠纷，应当依照“法律”，这里的法律可以解读为主要是可实质拘束当事人的“约定”。

关键问题在于，对于法官而言，在处理合同领域的纠纷时如何进行裁判作业？当事人之间的有效合同如何以法源的样态嵌入法律适用中的逻辑如下图所示：

《民法典》第466条第1款 当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第一百四十二条第一款的规定,确定争议条款的含义。 《民法典》第142条第1款 有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。 《民法典》第510条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的,按照合同有关条款、合同性质、合同目的或者交易习惯确定。 《民法典》第511条 当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定...

2.国家政策（红头文件）的法源定位？

本条实质上废止了《民法通则》第6条，极大削弱了国家政策在裁判场景中的拘束强度，国家政策不具有规范法源地位，这是“政策治国”到“依法治国”的思路转变。

至此，就国家政策而言，法官不能在裁判主文中援引，但是国家政策有法律所不具备的灵活性和机动性，在特定的领域的价值无法忽略，比较典型的是中国历史上存在不同的土地政策可能会为今日的争议埋下种子，此时对国家政策的识别与理解就变的非常重要，国家政策仍然能够作为一种事实上的权威对法官起到价值拘束作用。

3.宪法规定的法源定位

宪法司法化的问题一直存在争议。法官在撰写裁判文书中不能直接援引宪法法条，法官不能直接引用宪法条文直接解决民事问题。但是最高院在《人民法院民事裁判文书制作规范》中规定宪法所体现的原则和精神可以在说理部分进行阐述。

宪法在法源定位中处于尴尬处境，对于法官而言宛如海市蜃楼。民法书斋认为，宪法并不属于本条中的“法律”，宪法并非私法上的法源，仅其体现的原则和精神可对法官产生影响而体现在裁判文书的理由构成中。另外中国司法审查权并不掌握在法官手中，法官负“合宪性”解释的义务的说法过于抽象，法官并无基于违宪审查监控恶法权限。

对于本条的上半句，有几个值得讨论的问题：①民法典中的基本原则是否应纳入本条中的“法律”中？②习惯法是否应纳入本条中的”法律”中？③本条是否属于给法官界定了找法的规范？

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