张明楷|| 想象竞合的定罪与处罚

作者简介：张明楷，清华大学法学院教授。文章来源：《人民法院报》2020年9月17日第5版，转自刑名之道公号。

众所周知，刑罚目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。同样，司法机关定罪量刑的目的也是一般预防与特殊预防。一方面，如果某种行为没有一般预防与特殊预防的必要，就表明这种行为不成立犯罪；另一方面，司法机关的定罪量刑必须有助于一般预防与特殊预防的实现。不以一般预防与特殊预防的目的为指引、不以一般预防与特殊预防为目的的定罪量刑活动，不仅没有意义，而且后患无穷。

一

要实现一般预防与特殊预防的目的，就必须使一般人与行为人知道什么行为是犯罪，对犯罪会科处什么样的刑罚。如果一般人与行为人不知道某种行为是犯罪，就不可能产生反对动机，因而可能实施犯罪行为。诚然，刑法规定了什么行为是犯罪以及对犯罪会科处什么刑罚，具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。“在对真实没有偏见的观点看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，他不应该是用非常有限的表述方式来规定的。而且，它必须被说明被教授。”（[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北五南图书出版公司2000年版，第119页）事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，更不可能在实施某种行为前先翻阅刑法典，而是通过判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。因为刑法表述具有专业性，一般人不可能读懂。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”（[美]安东尼·刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第3页）这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。日本学者指出：“法就是观念上已经固定的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。”（[日]平野龙一：《刑法解释中的判例与学说》，黎宏译，《国家检察官学院学报》2015年第1期，第165页）德国学者也认为，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”（[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页）刑法只有运用到现实生活中才具有意义。判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用，从而实现预防犯罪的目的。

越来越发达的媒体并不是每天登载刑法条文，而是报道司法机关对相关案件的处理，并且格外关注刑事案件。越是有争议的案件越会引起一般人的关注，一般人就越是关心司法机关如何处理案件。例如，有偿提供手淫服务是否属于刑法所规定的“卖淫”？换偶行为是否构成聚众淫乱罪？公司吸收公众存款用于正当的生产经营，是否构成非法吸收公众存款罪？普通国民不可能从刑法条文中读出结论，也不可能听信刑法学者的观点，而是看法院如何判决。于是，判决书实际上在发挥法制教育与行为规范的作用。正如美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪在谈到司法职能时所言：“我们平时所写的，不就是在描述事情本来如何，如何发生，真相又是什么吗……接下来，我们会告诉大家现行法律如何规定。不过，我们必须经常要写的是‘应该如何’，通过这种方式来进行法制教育，而且，如果最高法院充分有效运行，它可以很好地实现教育功能。”（[美]安东尼·肯尼迪：《说服自己，才能说服他人》，[美]布莱恩·拉姆、苏珊·斯温、马克·法卡斯编：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》，何帆译，北京大学出版社2013年版，第59页）显然，判决书要充分发挥法制教育与行为规范的作用，除了需要具有合法性、合理性外，还必须明确说明行为人的哪些行为构成什么犯罪。

二

以想象竞合为例。想象竞合与法条竞合的法律后果存在重要区别：想象竞合由于实际上侵害了数个犯罪的保护法益，原本成立数罪，但由于只有一个行为，所以，只是作为科刑上一罪处理。换言之，想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在判决中应当明示被告人行为触犯的数个罪名（明示机能），只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已，即采取从一重罪处罚的原则（而不是以从一重罪论处）。与之不同，在法条竞合的特别关系中，根据特别法条优于普通法条的原则，仅适用一个特别法条。

例如，抢劫行为既侵犯了人身也侵犯了财产，虽然同时触犯盗窃罪，但其侵害的法益没有超出抢劫罪的保护法益，其与盗窃罪属于法条竞合。反之，在他人心脏病发作时，扒窃他人的急救药品，导致他人死亡的，则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命而不包括财产，盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命，可上述行为侵害了两个犯罪的保护法益，故不是法条竞合而是想象竞合。

那么，在上述盗窃药品的案件中，为什么不能仅适用一个故意杀人罪的法条，承认二者之间为法条竞合呢？或者说，为什么虽然最终仅按故意杀人罪的法定刑量刑，而必须认定为想象竞合，并在判决书中明示其行为同时构成故意杀人罪与盗窃罪呢？

首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，只有既充分评价又不重复评价，才能既保护法益，也保障国民自由。如果一个人的行为同时侵害了他人的生命与财产，而法官仅评价其行为构成故意杀人罪，便没有对他人的财产予以保护，这不利于实现刑法的保护法益机能。反之，如果宣告一个杀人行为同时构成故意杀人罪与故意伤害罪，就可能属于重复评价，有悖刑法保障国民自由的原理。

其次，刑法规范是裁判规范，法官必须根据刑法的规定、犯罪的本质以及具体的案件事实判断犯罪的数量。一罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的问题。对一罪与数罪的区分，虽然可能以犯罪构成为标准，但由于犯罪构成包含了成立犯罪所要求的全部要素，一个案件完全可能在某一方面只符合一个犯罪构成的相关要件，而在另一方面完全符合两个犯罪构成的相关要件，故需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。结局是，只能以犯罪的本质为标准判断行为符合几个犯罪构成。这是因为，由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为所侵犯的法益数量评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。或者说，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时成立一罪；行为侵犯了数个犯罪的保护法益时成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时成立数罪。概言之，在被告人的行为侵害了数个法条保护的不同法益时，判决书必须肯定被告人的行为触犯了数罪。

再次，判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用，从而实现特殊预防与一般预防。要发挥刑法的行为规范的作用，就必须注重想象竞合的明示机能。

想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。在上述盗窃急救药品案件中，倘若判决书仅宣告被告人的行为构成故意杀人罪，可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这便不利于特殊预防与一般预防。下面再以若干事例展开说明：

（1）被告人甲、乙、丙等人酒后无故殴打被害人A、B、C，造成A轻伤、B轻微伤，并摔坏了C的iPhone6手机（数额较大）。倘若判决仅宣告甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪，就可能使被告人与一般人误认为醉酒后致人轻伤的行为不构成故意伤害罪、酒后毁坏他人财物的行为不构成故意毁坏财物罪，这便不利于发挥刑法的行为规范作用。只有一一指明甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪与故意毁坏财物罪，才有利于实现对随意殴打他人行为、酒后伤人行为、酒后故意毁坏他人财物行为的特殊预防与一般预防。

（2）张三将伪劣产品冒充合格产品销售给他人，销售金额10万元。张三的行为一方面侵犯了市场经济秩序，另一方面也侵害了购买者的财产（购买者交付对价的目的没有实现），因而同时侵害了销售伪劣产品罪的保护法益与诈骗罪的保护法益，属于想象竞合。在本案中，如果判决书仅认定张三的行为构成诈骗罪（仅按诈骗罪定罪量刑），就会导致张三与一般人误以为销售伪劣产品的行为不构成犯罪；反之，如果仅认定张三的行为构成销售伪劣产品罪（仅按销售伪劣产品定罪量刑），就会导致张三与一般人误以为以伪劣产品作为工具骗取他人金钱的行为不构成诈骗罪。显然，这两种定罪都不利于告诉行为人与一般人什么行为构成犯罪。反过来说，只要在判决书中明确说明张三的行为既构成销售伪劣产品罪，也构成诈骗罪，才能使张三与一般人认识到单纯销售伪劣产品是犯罪，利用伪劣产品骗取他人金钱也是犯罪，从而不实施这两犯罪行为，实现预防犯罪的目的。

（3）李四使用假币在商店购买商品，数额较大。使用假币行为侵犯了货币的公共信用，同时也侵害了商店的财产，所以，需要认定为想象竞合，在判决书必须说明李四的行为同时构成使用假币罪与诈骗罪。如果只认定李四的行为构成诈骗罪，就会使李四与一般人误认为使用假币的行为不成立犯罪；只认定李四的行为构成使用假币罪，就会使李四与一般人误认为用假币欺骗他人使之交付财产的行为不成立诈骗罪。只有在判决书中明确指出李四的行为同时构成两个罪，才能准确告诉李四与一般人什么行为是犯罪，从而实现特殊预防与一般预防的目的。

（4）王五冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取了他人数额较大的财物。王五的行为既损坏了国家机关及其工作人员的形象，也侵害了他人财产，因而是想象竞合。法院在判决书中应当写明王五的行为同时构成招摇撞骗罪与诈骗罪，但只是按照一个重罪处罚。只有这样，王五与一般人才会意识到，单纯冒充国家机关工作人员招摇撞骗，即使没有骗取财物的，也构成犯罪；没有冒充国家机关工作人员，单纯骗取他人财物的，也成立犯罪。于是，行为人与一般人既不实施单纯冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为，也不单纯实施骗取他人财物的行为，从而实现特殊预防与一般预防的目的。

三

最后，刑事判决不仅对被害人的心理起安抚作用，而且还涉及对被害人的赔偿等问题。在法条竞合的场合，没有必要将被告人所触犯的法条全部列举出来，就可以解决问题。例如，对抢劫案件仅适用刑法第二百六十三条，就足以对被害人的心理起安抚作用，而且能够解决退赔等问题，根本不需要适用刑法第二百六十四条。但是，在上述甲、乙、丙等人寻衅滋事的案件（1）中，如果仅认定甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪，由于该罪是对公共秩序的犯罪，因而不足以对A起安抚作用，也不利于通过附带提起民事诉讼使C获得赔偿。在上述李四使用假币的案件（3）中，只有同时认定李四的行为构成使用假币罪与诈骗罪，才能使被害商店得到应有的赔偿。

总之，在行为人的行为构成想象竞合时，检察机关应当按行为所触犯的数罪提起公诉，按其中一个重罪提出量刑建议；法院在判决书中必须明确指出行为人的行为构成数罪，而不能只认定为一个重罪。但由于行为人只实施了一个行为，只能按一个重罪的法定刑处罚。只有这样，才有利于实现刑罚的一般预防与特殊预防。顺便指出的是，由于牵连犯也是实质的数罪，所以，对于牵连犯也要认定为数罪，只是从一重罪处罚。例如，行为人伪造国家机关公文骗取他人数额较大财物的，我国刑法理论与司法实践一般认定为牵连犯。但是，在定罪时，一定要明确指出行为人的手段行为构成伪造国家机关公文罪，目的行为触犯诈骗罪，只是从一重罪处罚。只有这样，才有利于实现预防犯罪的目的。

或许有人认为，本文的上述观点违反我国刑法的规定。因为刑法分则条文的表述一般是“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”（如第二百六十条第三款）。其实，本文按照想象竞合的明示机能提出的上述处理原则，与刑法分则的这类表述并不矛盾。一方面，既然行为“同时构成其他犯罪”，判决书当然必须写明行为构成哪些犯罪（实现想象竞合的明示机能），否则就不可能“依照处罚较重的规定定罪处罚”。另一方面，判决书不可能既肯定行为构成数罪，同时又否认较轻犯罪的成立。所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”，也可以理解为在指出行为同时构成数罪的情况下，按照行为所构成的较重犯罪选择法定刑。