域外 | 『争议解决』有哪些基本类型？

作者 | [美]Thomas J.Stipanowich 美国佩伯代因大学施特劳斯争议解决学院学术院长

[加]Veronique Fraser 舍布鲁克大学法学院助理教授，美国佩伯代因大学施特劳斯争议解决学院访问学者

[译]黄吉日，上海执业律师，北京大学法学院2016级硕士研究生

[校]曹志勋，北京大学法学院老师，法学博士

注：本文节选于《民事程序法研究》第二十辑，第153-192页。

在国际层面难以达成共识主要与基本术语的用法难以统一有关。在识别争议解决程序时没有被普遍认可的术语表，同时准确程度各有不同的术语表述本身也掩盖了根本分歧。一个众所周知的例子是“调解(mediation)”与“调停(conciliation)”两个术语的混淆使用，这两个术语均涉及第三方中立者的参与，且“调解”与“调停”最后均无法做出具有法律拘束力的决定，其参与程序的目的在于协助双方达成和解。尽管这两个术语在某些情况下被用作同义词，但有时站在实定法的视角，两者经常被视为涉及不同行为的截然不同的实践做法。

在某种程度上，这些存在分歧的领域是因为上文所提到的、不同的国家、法律传统、行业、行业以及组织文化所导致的。无论其来源如何，我们用来描述第三方介入冲突不同方式的用语不同，使得相互理解存在障碍。基于这个原因，我们需要制定一套共同的争议解决的术语或者类型，从而系统地覆盖关于争议解决程序的整个光谱，并作为讨论的基础。对基本术语达成共识，尤其是解构和理解混合模式程序的观点与实践关键的第一步。

为了这项研究，第一步是界定争议解决程序的基本分类，包括关键性的术语和定义。如下图所示，包括两种基本分类群，第一种是裁判性程序，包括仲裁和法院诉讼；第二种是非裁判性程序，包括多种不具有拘束力的评估程序（如咨询性评估、咨询性专家评定、咨询性/非拘束性的仲裁、调停、评估性调解、争议解决委员会、早期中立评估、微型审判）以及非评估性程序（如非评估性的调解）。

此外，如上文所述，一些调解员自行“混合不同模式”，他们在试图帮助双方当事人非正式地解决争议时，同时参与非评估性和评估性程序。

下列术语和定义旨在为重要的实践问题提供共同探讨的基础。一些定义有所交叉，一些定义考虑到了各法域之间、各个既有项目之间或个人实践之间的实践差异。

第三方中立者是 指协助双方当事人解决争议事项的个人（如调解员、调停者、事实查明者、仲裁员等）。“中立”一词反应了对第三方独立和无偏私的通常期待。

01

裁判性程序

第一类是裁判性程序，裁判性程序是指在仲裁或者诉讼中能够做出具有拘束力的决定的争议解决程序，包括仲裁与诉讼：

仲裁（拘束性仲裁）是指在仲裁程序中，存在争议的双方当事人将其意见与证据提交给一个或数个中立的第三方（仲裁员），由其做出决定（裁决）。商事仲裁协议下的仲裁裁决通常具有拘束力并且具有司法可执行性。[90]在本文中除另有说明外，“仲裁”一词指“拘束性仲裁”。

诉讼是指将诉讼提交法院解决的程序。

02

非裁判性的程序

第二类非裁判性的程序，包括拘束性评估、评估程序和非评估程序：

拘束性评估是指具有特殊专业知识的独立第三方对存在的争议事项进行评估，该评估对当事人具有拘束力。拘束性评估包括拘束性专家评定。拘束性专家评定广泛应用于各个行业的国际商事纠纷中，旨在为如会计、天然气定价、工程等合同中的技术问题提供终局性的具有拘束力的决定（某些涉及具有拘束力的专家评定的程序可能被准据法视为拘束性仲裁）。

评估程序（涉及不具有拘束力的评估的程序）涉及由第三方就争议的可能裁判结果、案件的实质、以及财产或请求的价值进行建议性的评估。

评估程序 主要包括以下程序，其在概念上可能会有所交叉：

第一，建议性的评估（advisory appraisal）是指第三方中立者就双方所争议的资产以及/或者财产的价值提供建议的程序。一方面，“案件评估”通常被认为是第三方中立者对争议进行调查并就可能的有利结果以及其可能取得方法提供建议的程序。

第二，建议性的专家评定是指具有相关专业知识的第三方中立者就争议中出现的个别问题（通常是技术性的问题）做出决定的程序，该决定并不具有拘束力。

第三，建议性的（不具有拘束力的）仲裁是指在这种仲裁类型中，仲裁员就争议的事项做出决定，该决定并不构成具有拘束力或者可依法执行的裁决。对于建议性的仲裁而言，“裁决”实际上是一种咨询意见。

第四，调停程序，在该程序中在第三方中立者协助争议双方就和解进行谈判，为当事人的提供某种形式的己方案件主张（parties’‘cases’）评估、为当事人预测裁判的可能性或者为当事人提供和解的建议方案。调停与下文“评估性调解”中的一种“早期中立评估”程序具有功能上的对等性。在一些地方，调停与调解在一般意义上具有同义性，这里的调解既包括非评估性的调解程序，也包括评估性的调解程序。但是通过仔细的考察，两者仍然存在区别。例如，据观察在法国，由于实定法法典与文献中出现的混淆，调解和调停两个概念在法律层面上的区分并不明确。然而，在实践中，调解一般被认为是一个多学科领域发生的程序（如心理学、哲学、医学和法学），调解员则侧重于重新建立双方之间的沟通，寻找解决方案并重建双方的关系。另一方面，调停是被专门用于法律领域的术语，第三方中立者通常是法官或者法律从业者，他们帮助当事人解决法律上的争议。巴西与之类似，在加拿大也同样如此，“调解”和“调停”的概念通常作为同义词来理解，重要的区别在于，“调停”的概念通常是对应法官（作为调停人的法官）协助双方当事人进行协商解决的功能。在加拿大的语境中，上述“调停”的功能也被称为“和解会议”。

第五，争议解决委员会是指在建设工程争议以及其他大型的、长期项目中，争议解决委员会提供相对快速且有效的争议解决方法。其主要有两种主要形式：争议评审委员会（Dispute review boards(DRB)）以及争议裁定委员会（Dispute adjudication boards (DAB)）。争议委员会在大型公共基础设施项目和其他复杂的长期项目中最为常用，可能由一名成员组成，或者由三到五名成员组成（成员通常都具有项目/行业类型的相关专业知识）。个人或者专家组在项目启动、尚未发生争议时就被任命，使得委员会能够熟悉项目的人员构成、技术方面问题以及进展状况。当发生争议时，专家组听取双方的陈述。该过程是非正式的，通常不涉及法律辩论和证人询问。在对争议进行调查后，专家组审议做出附有说理的决定。争议评审委员会所做出的决定被认为是没有拘束力的建议或者提议。争议裁定委员会做出的决定通常对双方具有初步的拘束力，双方均有权就决定向法院或者仲裁庭提起“上诉”。

第六，早期中立评估是一种不具有拘束力的程序，该程序通常在诉讼的早期进行（即在证据开示程序大量进行之前）。在该程序中，中立的第三方（评估者）与双方当事人和律师举行会议，听取双方对于案件的意见，并针对案件做出不具有拘束力的评估。基于双方当事人的同意或者准据规则的规定，评估者还可以帮助当事人规划案件，澄清当事人的意见与争点，甚至可以居中主持和解讨论。

第七，对于评估性的调解，第三方中立者（调解员）运用指令性的方式推动当事人和解。为实现这一目标，调解员可能会采用多种方法，比如敦促当事人接受和解，提出或拟定一项协议以便当事人接受，预测裁判的结果或者不能和解将会对双方利益造成的影响，评估各方法律主张的优势与劣势，或者根据各方的利益评价其选择。在评估性调解中使用的几种方式与上文所论述的“调停”的理解相一致。

第八，微型审判是一种和解程序，在该程序中双方各自对案件进行精简，并将其提交给由有权就争议和解协商的各方当事人代表和第三方中立者组成的合议庭。在各方提交其最佳方案后，该小组介入并尝试达成和解。在某些情况下，第三方中立者就争议提供建议性的评估意见。

非评估的程序包括不涉及非拘束性评估的各种调解形式。

第一是非评估性调解（有时也称为“受协助的调解”（facilitative mediation））。在非评估性调解的程序中，第三方中立者（调解员）通过受协助的调解协商、在可能的时候改善当事人之间的关系或沟通能力，为争议各方提供协助。在这种形式的调解中，调解员引导当事人阐述自身案件的情况、逻辑以及解决的方案，调解员也可能运用现实测试（reality-testing）的技术帮助双方当事人理解自身利益以及其法律主张的优势与劣势，协助双方对建议进行评估，形成回应双方利益的选择或者交换、完善双方的建议。

第二个是转换性调解,即有一种形式的非评估性调解，有时又被称为“转换性调解”（transformative mediation），该程序的目的在于受协助的双方进行更有效的交流，进而解决双方争议并改善双方的关系。