黄海华：新《行政处罚法》制度创新的理论解析 | 行政法学研究202106

【作者】黄海华（全国人大常委会法工委立法规划室副主任）

【来源】北大法宝法学期刊库《行政法学研究》2021年第6期 （文末附本期期刊目录）。 因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：新《行政处罚法》在现有理论基础上，进一步发展了行政处罚理论，尤其在行政处罚概念、处罚法定、过罚相当、正当程序和处罚体制等五个方面有了积极进展。将核心概念行政处罚行为定位于制裁性特征，并对制裁性作了适当限缩。“违责罚”全面发展完善，提升处罚法定的法定化程度。从三个理论维度对过罚相当理论进行充实，推动解决过罚相当过于抽象的问题。增加行政处罚法定程序，完善行政处罚领域的正当程序理论。明确综合型行政处罚体制的法律地位，完善行政处罚体制理论。

关键词：行政处罚行为；处罚法定；过罚相当；正当程序；行政处罚体制

目次 一、核心概念的界定：行政处罚行为的厘清 二、处罚法定的提升：“违责罚”全面补充完善 三、过罚相当的细化：在三个理论维度上增加实现机制 四、正当程序的法定化：处罚程序规则的充实 五、处罚体制的转型：确立综合行政执法的法律地位

《行政处罚法》是一部理论性、实践性很强的法律。2021年1月，第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了新《行政处罚法》，完成了该法自施行25年以来的第一次大修，补充完善了一系列行政处罚制度，行政处罚概念、处罚法定、过罚相当、正当程序和行政处罚体制等行政处罚基本理论取得了进步，进一步推动具有中国特色行政处罚理论的深入发展，对既反映全面依法治国法治规律，又契合我国行政执法实践需求的行政处罚理论体系的不断完善具有重要意义。应该说，新行政处罚法取得的理论进步，首先离不开习近平法治思想的指引，前所未有的全面推进依法治国伟大实践，尤其是改革创新、系统集成新发展理念的贯彻实施，同时也离不开这些年来我国行政处罚理论沉淀积累，以及在修法过程中学界的广泛参与和积极推动。

一

核心概念的界定：行政处罚行为的厘清

行政处罚行为是行政处罚理论的核心概念。行政处罚行为，既是行政处罚理论研究的起点，又是行政处罚理论研究的重要方面。对此，学界倾注了大量精力，1996年《行政处罚法》制定前后，提出了不下十种定义，这次修法过程中又有大量的研究成果。梳理这些研究成果，有两个特点，一是分形式和实质两个方向，尽管形式标准通俗易懂，但完全取决于法律规定，难以周全，也难以做理论总结，对形成行政处罚行为概念帮助不明显。二是实质标准讨论较多，基本共识是将制裁性作为行政处罚行为的核心内容，主要分歧是对制裁性给予多大程度的限制，限制越多，行政处罚行为的范围越小，限制越小，行政处罚行为的范围越大，这取决于提出者的基本理论立场。

原《行政处罚法》基于解决乱处罚问题，持行政处罚种类不宜过多的态度，只列举必要的行政处罚种类，且将创设行政处罚种类限于法律、行政法规，并未对行政处罚行为下定义，也没有关于制裁性的一般性描述。新《行政处罚法》围绕推进国家治理体系和治理能力现代化的目标，注重发挥行政处罚手段在经济社会发展中的作用，采取了更为积极的态度，增加了行政处罚定义条款。《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”总的思路有四条；一是时代性，行政处罚行为是双刃剑，对其基本态度是化堵为疏，扬长避短，既规范又保障；二是适度性，要防止行政处罚行为泛化，范围不能太大，也要防止行政处罚行为的“逃逸”，范围不能太小；三是协调性，注重行政处罚行为与其他行政行为之间的合理定位和有效衔接，构建内部协调统一的行政行为体系；四是精准性，确定相对清晰的内涵，为行政执法实践提供相对清晰的甄别标准。因此，新《行政处罚法》立足于制裁性，并对制裁性作出适度限制，推动行政处罚行为这一核心概念取得了一定理论突破，具体如下：

一是明确行政处罚行为的制裁性特征。近年来，有些学者提出“制裁性”既不够明确，也难以与实定法体系相融贯，建议采取更为开放的“功能性考量路径”工具；制裁性限制了行政处罚的多元性，难以将“生态恢复责任”纳入行政处罚，建议取消制裁性。对此，也有学者认为制裁性特征没有问题，问题出在对制裁性的解释不完善，“功能性考量路径”本质上是一种价值衡量，其过于偏重个案正义，具有高度的不确定性，无法成为稳妥的立法选择。事实上，如取消制裁性，将会使得行政处罚行为的范围过大、“包打天下”，也难以成为一类内涵相对确定的行政行为，因此新《行政处罚法》将行政处罚行为建立在制裁性这一理论主张基础上。

二是将制裁对象限于违反行政管理秩序行为。学界对行政处罚的制裁对象大致有三种观点：违反行政法上的义务的行为、违反行政法律规范的行为和违反行政管理秩序的行为。上述三类制裁对象，有共同性也有交叉处，但总体上范围逐次缩小。违反行政法上的义务，包括法定和约定义务，如行政协议中约定义务。违反行政法律规范，主要是法定义务，包括秩序类、风险预防类和公共服务类等。随着风险规制和公共服务的兴起，风险预防类和公共服务类法律规范呈扩大趋势。秩序类行政法律规范与约定类、风险防范类、公共服务类行政法律规范的目的和机理并不相同，秩序类主要侧重于维护良好的行政管理秩序，通过行政处罚等强力手段来快速恢复被破坏的行政管理秩序，而约定类主要侧重于协商、合作来实现行政目的；风险预防类主要是消除风险隐患，事前预防危害后果的发生、行政管理秩序被破坏；公共服务类主要是保障公共服务的有效供给。因此，违反约定类行政法律规范的，主要通过磋商、违约责任和司法途径解决；违反风险防范类行政法律规范的，主要通过行政强制措施制度解决，如金融业的审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施；违反公共服务类行政法律规范的，主要通过停止提供公共服务方式来解决，如将制裁对象限定于违反行政法上的义务的行为或者违反行政法律规范的行为，不够精确，容易泛化，也突破了行政处罚作为“秩序罚”的基本定位。当然，上述三类违法行为中少数构成违反行政管理秩序行为的，也可以通过行政处罚来惩处，不影响行政处罚手段的运用。在修法过程中，有一种担心是违反行政管理秩序过于宽泛，有高度的不确定性。这种担心的出发点是好的，但是行政处罚定义解决的是本质描述问题，行政处罚合法性问题可由处罚法定诸条款来解决。

三是将制裁内容限于减损权益或者增加义务。制裁必然导致当事人遭受不利负担，不利负担构成了制裁的内容。学界对行政处罚的制裁内容主要有两种观点：不利负担说和新的不利负担说，显然后者的范围要比前者窄，不包括当事人本应当履行的法定义务或者约定义务等不利负担。考虑到当事人本应当履行法定义务或者约定义务等不利负担，是要求当事人做本应该做的事情，行政效率要求高，制裁色彩不明显，因此新行政处罚法采用了新的不利负担说。同时，学界对于新的不利负担内涵的理解有宽有窄，有的理解为产生惩戒的心理和精神效果，有的认为利益是中性概念，既包括合法利益，也包括非法利益，实际上取消了“新的”限缩作用，与不利负担标准无异。因此新《行政处罚法》将新的不利负担进一步明确为“减损权益或者增加义务”，此处“权益”是指合法权利和利益，“增加义务”是指增加新的义务。

四是制裁性的具体表述为惩戒。学界对制裁性的具体表述不完全一致，较多为制裁行为，有的为惩戒和制裁行为，有的为惩戒行为，有的为惩罚行为。在我国语境中，制裁要比惩戒更为严厉，可适用于犯罪行为，如《宪法》第28条规定“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”。在国外语境中，制裁要比惩戒更为宽泛，如英美国家将所有对行政相对人不利的措施都定义为“行政制裁”，制裁包含约束、管制、限制、惩罚等多种内涵。在语义学上，制裁要比惩戒内容更窄，制裁主要是打击、惩罚，而惩戒还有告诫、诫勉、威慑等内容。惩罚与之相似。在立法用语上，目前法律中使用制裁的，制裁双方并无管理与被管理关系，而使用惩戒的，惩戒双方具有管理与被管理关系，如《公务员法》《法官法》《检察官法》《监察法》都用了惩戒表述。因此，将制裁性表述为惩戒，更符合我国语言习惯和立法用语习惯，更契合行政处罚的目的和定位，更适应行政处罚双方的关系，也更为精准。

二

处罚法定的提升：“违责罚”全面补充完善

处罚法定是行政处罚的基础理论，构成行政处罚的灵魂，是合法性原则的理论源头和制度性支撑，决定了《行政处罚法》的理论根基和法治旨趣，其之于《行政处罚法》的理论地位，相当于罪刑法定之于《刑法》的理论地位。处罚法定的核心要义在于“法无明文规定不违法、法无明文规定不处罚”，具有保障行政处罚行为在法治轨道上运行、受法律规范约束，蕴含着增强法律规定的确定性、彰显行政处罚的威慑力和保护当事人的预期利益等重要法治价值。

处罚法定的理论参照是罪刑法定。较罪刑法定，处罚法定的法定化水平要低。罪刑法定中，“罪责刑”在一部《刑法》中统一规定，而处罚法定相对应的“违责罚”，大部分都分散在各单行法以及法规、规章中。其客观原因主要有两个方面：一是行政处罚需要承担主动塑造的功能，而刑罚侧重于事后追责。处罚法定不仅难以排斥行政机关的自由裁量权，相反需要倚仗行政机关合理发挥自由裁量权。罪刑法定主要是为了排斥法官的裁量权，将法官说了算转变为法律说了算。二是行政处罚所调整范围要比刑罚宽的多。刑罚侧重于以人身罚制裁犯罪，属于“战略打击力量”，不宜用得太多，少刑化主张是发展趋势，这也使得在一部《刑法》中将“罪责刑”集中规定成为可能。行政处罚侧重于以财产罚、行为罚惩戒行政违法行为，属于“常规运用力量”，所调整的行为范围要远远宽于刑罚，一部《治安管理处罚法》基本上对应《刑法》，因此很难用一部《行政处罚法》将所有行政处罚的“违责罚”集中规定。同时，较罪刑法定，处罚法定的理论构造更复杂，不仅有相对应的违、责、罚的内容，还包括主体和程序的要求，通过增加维度事项和机制约束，来抵充法定化程度上的劣势，提高整体法定化水平。具体而言，处罚法定的理论架构如下：一是违法行为（“违”）和行政处罚（“罚”）由法律、法规和规章来设定，其他规范性文件不得设定行政处罚。同时，确立了设定权制度，法律、法规和规章依次有大小不一的行政处罚设定权限。二是行政处罚适用规则（“责”）主要由《行政处罚法》集中规定。《行政处罚法》对责令改正、一事不两罚款、不予处罚、从轻减轻处罚、追责期限、行刑衔接等行政处罚适用规则作了统一规定。当然，对于部分适用规则，尤其是从轻减轻处罚规则，也不完全排斥其他法律、法规、规章作出规定。从某种意义上讲，“责”的法定化程度较高。三是行政处罚主体类型由《行政处罚法》规定，但具体行政处罚主体可以由法律、法规和规章来规定，这部分的法定化程度较低。四是行政处罚程序适用《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》规定了最基本也是最重要的程序规则，原则上应当依照《行政处罚法》规定执行，但也给法规、规章开了口子。另外，处罚法定理论也包含着不承认习惯法以及参照比照规则全国的内容。

学界对处罚法定中“违责罚”的法定化水平低提出批评，认为现有的规定过于偏重行政机关作出处罚行为这一面向因而直接导致了对于“应受处罚行为之法”本身明确性的关注不足，使得司法实践当中存在着将“处罚法定”这一原则弱化为纯粹形式化要求的倾向，处罚法定在适用过程中被架空，建议法律规范遵循明确性原则，本身必须对应受处罚的行为及其后果做详尽的描述以使其可预见。与之相反的是，有不少学者建议进一步适度释放地方立法能力，增加地方性法规的行政处罚立法权限，认为《行政处罚法》有浓厚的中央集权主义，以及对地方立法的授权不足，在某种程度上造成了地方立法和有效治理窒碍难行。新《行政处罚法》对处罚法定中“违责罚”作了补充完善，提升法定化水平，取得了新的理论进展。

一是引入补充设定规范，提升“违”的法定化水平。在有上位法的情况下，法规、规章能否增加违法行为予以行政处罚涉及“违”。这既是维护国家法制统一的问题，更是处罚法定的问题。新《行政处罚法》引入补充设定规范，第11条第2款、第12条第2款中规定“法律（行政法规）对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规（地方性法规）为实施法律，可以补充设定行政处罚。”上述规定有三个方面的理论进展：首先，有上位法的情况下，行政法规、地方性法规规定行政处罚中的违法行为，即处罚法定中的“违”，只能由上位法规定，也就是说是否构成行政违法行为，由上位法“说了算”，作为下位法的行政法规（地方性法规）不得增加规定行政违法行为，这在很大程度上提升了处罚法定的法定化水平。其次，上位法规定了违法行为但未规定行政处罚的，行政法规、地方性法规可以补充设定行政处罚，也就是说对于处罚法定中的“责”，行政法规、地方性法规可以补充规定。最后，由于新《行政处罚法》只规定法规有补充设定权，规章没有补充设定权。因此在有上位法的情况下，规章既不能规定处罚法定中的“违”，也不能规定“责”，这对提升处罚法定中法定化水平有着重要意义。

二是明确书面说明和评估清理制度，力图解决“违、责”法定化水平低问题。新《行政处罚法》增加规定了书面说明和评估清理制度，一方面对于法规补充设定行政处罚的，需要事先向制定机关作出说明，事后备案时作出说明；另一方面增加规定了评估清理制度，国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当建立常态性工作机制，定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，认为是不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等，应当提出修改或者废止相关规定的建议。通过事先、事后制度约束，来减轻处罚法定中法定化水平较低所带来的不足。

三是增加行政处罚适用规则，提升“罚”的法定化水平。新《行政处罚法》增加了一些重要的行政处罚适用规则，在处罚法定的“罚”方面取得了新的进展。如明确违法所得的计算标准（第28条第2款）、一事不两罚款中明确“就高”原则（第29条）、增加首违不罚和无过错不罚（第33条）、增加从轻减轻处罚两类情形（第32条），等等。

另外，新《行政处罚法》还增加了从旧兼从轻规定，填补处罚法定的重要内容空白。有学者提出，禁止溯及既往是罪刑法定的派生原则，《刑法》中明确规定了禁止溯及既往及从轻例外的规定。新《行政处罚法》第33条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”从旧，即禁止溯及既往，从时间维度上，体现了处罚法定理论。从轻，属于禁止溯及既往的例外情形，有利于保护当事人的合法权益，在指导思想上与处罚法定是完全契合的。从旧兼从轻，适合于“违责罚”诸环节，丰富了处罚法定理论。当然，对于行政处罚程序而言，应当适用程序从新原则，并不适用从旧兼从轻。

三

过罚相当的细化：在三个理论维度上增加实现机制

过罚相当作为行政处罚的关键问题，是公平正义在行政处罚领域的具体化，行政处罚的设定和实施均应遵循。《行政处罚法》明确了过罚相当的规定，《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”由于“过”是不确定的，而“罚”是确定的，如何在个案中实现过罚相当，客观上存在较大难度。新《行政处罚法》从“过”“罚”“相当”三个理论维度，进一步细化过罚相当，建立保障实现机制，引导无过不罚、小过少罚、大过重罚，推动过罚相当理论的发展。

一是细化“过”，将主观过错单独作为判断标准。过，即是当事人的过错，包括主观过错和违法行为造成的客观过错。原《行政处罚法》侧重客观过错，过错表现为违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，主观过错作为违法事实和情节的内容，包含在客观过错中。长期以来，对于行政处罚是否要以当事人有主观过错为前提，学界有不同意见：有的主张客观归责，即只要有违法行为即可行政处罚，有的主张主观归责，有违法行为不一定有主观过错，没有主观过错不应予以行政处罚。新《行政处罚法》将主观过错作为一项单独的“过”的判断标准，并遵循无过错不处罚，在过与罚之间确立了一个相对明确的对应关系，无疑给不确定的过罚相当注入了相对确定的内容，丰富了过罚相当理论。同时，还深化了主观过错理论。行政处罚原则上实行推定过错，当事人有违法行为的，行政机关可以推定当事人主观上有过失或者故意，不需要必须主动查明当事人是否有过失或者故意，这一点与《刑法》有较大差异。同时，赋予当事人自证无错不受罚的渠道，充实当事人陈述、申辩权利的内容，提高陈述、申辩权利的“含金量”，提供类似于“无罪辩护”的机会。当事人的证明标准为“足以证明”，如果当事人无法提出没有主观过错的证据，或者提出的证据无法足以证明没有主观过错，其没有主观过错的主张就不能成立。另外，也为过错责任、无过错责任留有空间。无论是刑事、民事还是行政领域，在主观过错方面都不是整齐划一的，需要根据不同情形来确定过错责任、推定过错、无过错责任等。新《行政处罚法》明确“法律、行政法规另有规定的，从其规定”，承认其他法律、行政法规对推定过错的例外规定。当然，无过错不处罚还具有其他理论意义，特别是构建行政处罚构成要件理论，确立了主观过错要件，无论是行政处罚四要件说，还是三要件说，在主观过错要件方面是一致的。

二是充实了“罚”，引入行政处罚裁量基准制度。行政机关依法作出行政处罚决定，即为“罚”。罚主要由单行法律、法规、规章作出规定，这一大的格局难以改变。有些学者提出，实现过罚相当关键在于制定切实可行的裁量基准，通过情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定一种具体化的判断选择标准，细化“罚”来实现过罚相当。新《行政处罚法》增加行政处罚裁量基准制度，第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”应该说，新《行政处罚法》有关行政处罚裁量基准的规定，较为原则，也不是强制要求，但仍具有一定的理论意义。首先，发展了过罚相当理论，充实了实现过罚相当的理论工具。据于行政处罚制度的内在构造和现实需求，过罚相当理论中“罚”的理论工具并不多，包括行政解释、个案答复和裁量基准等。行政处罚裁量虽然只是在新《行政处罚法》中“挂了一个名”，但本身得到了国家法律的认可，成为法律概念和法律制度，可以预想的是，行政处罚裁量基准在过罚相当理论中“罚”的部分具有了牢固的地位，成为发展方向。其次，推动行政处罚裁量基准的理论研究。学界对行政裁量基准的研究已经有了不少成果，但争议不少，比如对范围是否包括“实施纲要”“法律解释”，形式除了规范性文件外，是否包括规章，内容除了“要件——效果”格局外，是否包括程序等。新《行政处罚法》为行政处罚裁量基准“正名”后，将会大大推动行政处罚裁量基准的研究和运用。

三是增加“相当”的具体情形。处罚相当理论过于原则，缺乏具体的理论工具，一直是学界反思的课题，如有的学者提出，尽管原《行政处罚法》规定了过罚相当，但在具体实践中不难发现，由于过罚相当规定相对抽象，本身欠缺明确的裁量标准，客观上无法为行政机关具体案件的裁量提供过罚相当性的判断标准。新《行政处罚法》从小过少罚或者不罚，体现行政处罚的温度，以及大过重罚，体现行政处罚的力度两个方向，充实处罚相当理论，丰富具体的理论工具。

首先，首违不罚。首违不罚是一些地方和部门在执法实践中积极探索的成果，学界对此多持肯定态度。新《行政处罚法》增加了首违不罚的规定，第33条第1款中规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据这一规定，“首违”具体有两层意思，一是初次违法，这里的初次既有时间的要求，也有领域的要求。初次是在一定期限内的初次，具体期限可以由行政机关根据本领域的实际情况来合理确定，不宜过长或者过短，比如一年或者两年内。初次还是在某一执法领域、执法事项甚至是具体执法地点的初次，这也需由行政机关根据本领域的实际情况来合理确定。另外，“首次发现的多次违法行为”不属于初次违法。二是违法行为危害后果轻微并及时改正，这要比原《行政处罚法》规定的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定更为宽松。总之，首违不罚将“初次违法且危害后果轻微并及时改正”这样的“过”与“可以不予处罚”这样的“罚”直接对应，作为过与罚“相当”的一种表现形式，为过罚相当理论提供了具体理论工具。

其次，扩大从轻减轻处罚的情形。从轻减轻处罚体现了小过轻罚的精神，是过罚“相当”的重要表现形式，也是过罚相当理论的具体理论工具。原《行政处罚法》规定了四类从轻减轻处罚的情形，学界对此意见较大，认为从轻减轻门槛太高，不能为行政机关提供切实的判断标准， 存在宽泛的裁量空间，建议增加从轻减轻的法定情形。新《行政处罚法》增加了受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的两类法定情形，进一步丰富了“相当”的情形，丰富了过罚相当理论的具体理论工具。

再次，没收违法所得。违法所得是当事人实施违法行为所获取的利益，任何人不得因违法而获益是一项基本法理。学界对没收违法所得的研究较多，但主要围绕没收违法所得的法律性质展开。违法所得一律予以没收，既符合上述基本法理，又能够有效解决违法成本低、屡禁不止等突出问题，应当成为过罚相当理论的重要内容。新《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这一规定明确把没收违法所得作了普遍授权，行政机关可以依照《行政处罚法》上述规定作出没收违法所得的行政处罚决定，是过罚相当的具体体现，为过罚相当理论提供了新的理论工具。当然，新《行政处罚法》上述规定对过罚相当理论的贡献还不限于此，还包括两方面内容：一方面，明确了违法所得的计算标准。实践中违法所得的计算标准并不一致，有的扣除成本，有的不扣除成本，这也造成学界有关违法所得计算标准的分歧较大，一直有统一计算标准的理论主张。新《行政处罚法》明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，这也就意味着违法所得原则上不扣成本。同时，新《行政处罚法》强调的是因“实施违法行为”所获取钱物款项，明确违法行为与款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，而不是宽泛的关系。也就是说，违法所得应当具有证明价值，对违法行为的发生以及违法行为的社会危害程度有证明的作用。另一方面，没收的违法所得应当扣除依法应当退赔部分，只有对于违法行为人所拥有的非法利益，不存在相应权利请求人时，才构成违法所得。这既遵循民事责任优先于行政责任的原则，又细化了过罚相当理论。《民法典》《消费者保护法》《食品安全法》等法律均明确如当事人的财产不足时，较刑事责任、行政责任，民事责任优先。实践中，由于行政处罚程序较民事诉讼程序时间短，往往行政处罚在先民事赔付在后，导致需要将已缴入国库的款项退出来，实际操作难度较大。因此，在有的当事人违法所得中包括了受害人的财物情况下，明确应当先行退赔，减轻受害人的维权成本。《民办教育促进法》第62条规定，民办学校有发布虚假招生简章或者广告骗取钱财等违法行为，有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。

最后，延长重点领域的追责期限。追责期限确立了行政违法行为在一定期限内未被有权机关发现，不再给予行政处罚的制度，既是维护法的安定性，又是过罚相当理论的重要内容。原《行政处罚法》规定了2年的追责期限，新《行政处罚法》在一些重点领域将2年追责期限延长至5年，第36条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”违法行为涉及公民生命健康安全、金融安全，危害性大，社会容忍低，当事人的“过”较大，加上产生了危害后果，进一步增大了“过”，因此2年的追责期限已经失当，5年的追责期限才是“相当”。新《行政处罚法》将重点领域违法行为的追责期限延长为5年，进一步完善了过罚相当理论。

四

正当程序的法定化：处罚程序规则的充实

按照英国的自然公正原则，正当程序包括避免偏私和听取意见两项核心要素。我国行政法理论完成了正当程序的“中国化”，将正当程序作为控制行政裁量的有效方式，直接体现法治政府对行政权力公正行使的最低限度，从而成为行政法上的一项基本原则。《行政处罚法》创造性的构建了一套较为完整的行政处罚程序，实现了正当程序原则的法定化转换，也被称为“小行政程序法”。正当程序作为一项行政法原则，可以发挥其弥补实定法空白的功能，但仍有不少观点认为正当程序原则只有在转化为某一具体的程序性法律条款时，才具有强制性法律效力，否则其不能作为评判程序合法性的依据。行政审判实践中，已有一些据以正当程序作出判决的实际案例，引发了不少讨论，有的学者提出，解决正当程序原则司法适用的正当性难题， 需要回归规范立场来弥合其作为论证理由和裁判依据之间的沟壑。因此，在《行政处罚法》中进一步完善行政处罚程序具有紧迫的现实意义。

一是补充完善行政处罚程序类型。原《行政处罚法》只规定了常态的、现场（见面）的处罚程序，简易处罚程序、一般处罚程序和听证程序都属于此。新《行政处罚法》补充完善了行政处罚程序类型，相对于常态的处罚程序，增加了应急处罚程序；相对于现场处罚程序，增加了非现场（不见面）处罚程序。首先，在发生突发事件的情况下，需要赋予行政机关与事态相适应的紧急行政权力，紧急行政权力的行使需要快捷迅速。但是，在此过程中应当坚持在法治轨道上运行权力，遵循正当程序要求，不能无视法定程序要求。必要的程序规则和要求仍应当遵守，为提高紧急行政权的运用效能，应当更多地应用简易程序和特别程序。为此，新《行政处罚法》第49条规定：“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。”该规定补上了应急处罚程序的法律空白，为发生突发事件时如何在法治轨道上实施行政处罚提供指引，具有较为重要的实践和理论意义。应急处罚程序的核心内容是：依法快速，至于是仅仅加快处罚速度，缩短处罚的时间，还是省略一些程序环节，视处置突发事件的实际需要而定，需要在最低法治的基础上作进一步理论探讨；针对的违法行为为违反突发事件应对措施的行为，对其他违法行为予以行政处罚，并不适用应急处罚程序；处罚目的是为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害。其次，非现场执法模式已在我国诸多领域得到推行，大有占据行政处罚“半壁江山”之势。由于其出现于我国《行政处罚法》颁布之后，迄今尚无法律对其进行程序规范。目前行政部门的“自定程序”存在许多不符合我国行政处罚原则、不符合正当程序要求的问题，对行政法治和权利保障成消极影响。非现场处罚建立在电子技术监控设备收集、固定违法事实基础上，在当事人不主动到行政机关接受处罚时，就面临按什么程序作出行政处罚决定的问题，对此缺乏法律层面的规定。新《行政处罚法》第44条第3款规定：“行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”该规定遵循正当程序理念，规定了及时告知程序，同时针对非现场执法中当事人查询违法事实、行使陈述和申辩权不方便的突出问题，明确行政机关应当采取必要措施，方便当事人查询违法信息、行使相应的陈述权和申辩权，不得以技术手段或者让当事人多“跑路”限制或者变相限制当事人行使陈述权、申辩权。

二是调整了不同处罚程序的运用比重。行政处罚程序该简则简、该严则严，实行繁简分流是正当程序的应有之义。根据经济社会发展情况，新《行政处罚法》降低了简易程序的适用门槛，其中对公民的罚款数额上限从五十元提高至二百元，对法人或者其他组织的罚款数额上限从一千元提高至三千元，以此来扩大简易程序适用范围，使简单、小额的处罚案件运用简易程序来实施。同时，新《行政处罚法》从制度层面提高听证程序的运用比例。首先，适当扩大适用范围。原《行政处罚法》对听证适用范围规定为“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”，该条中“等”一直有等外等和等内等的争议，有些学者建议据于对重大的行政处罚可以要求举行听证的理念，认为听证范围不限于上述列举的三类行政处罚。新《行政处罚法》将听证适用范围扩大至九类行政处罚，包括：较大数额罚款；没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；其他较重的行政处罚；法律、法规、规章规定的其他情形。长期以来，学界一直呼吁将限制人身自由行政处罚纳入听证范围，此次修改尽管没有明确将限制人身自由纳入听证范围，但留下了“其他较重的行政处罚”这一接口，在今后的立法、司法和执法实践中可以进一步探索和明确。其次，延长要求听证的期限。新《行政处罚法》将三日延长至五日。实践中，对于当事人明确放弃听证后，行政机关是否还需等待听证申请期满后才能继续行政处罚程序，有不同认识。本文认为，《行政处罚法》赋予了当事人依法申请听证的权利，该权利的实施前提是“当事人要求听证”，如果当事人以口头或者书面方式明确表示不要求听证的，行政机关不必等待听证申请期满后才继续实施行政处罚。这也符合繁简分流的原则。最后，明确听证笔录所具有的法律效力。原《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”实践中对于听证笔录的法律效力一直有不同认识，主要有三种观点：听证笔录是作出行政处罚决定的唯一依据、重要或者主要根据、根据之一。唯一依据，又称案卷排他主义，有些学者认为行政机关不能在听证以外接纳证据，但也有官方认知原则等例外情形，包括众所周知的事情，利用专门知识及其档案中资料认定的事实等。为提高听证程序的运用比重，增加听证程序的吸引力，新《行政处罚法》第65条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”该规定中“根据听证笔录”，明确了听证笔录的法律效力，态度也更为积极。考虑到行政处罚程序不同于司法程序，实行完全的案卷排他主义既要考虑例外情形，也还有一些问题需要进一步研究，“根据听证笔录”并非与案卷排他主义划等号，有些学者有不同意见。如《公安机关办理行政案件程序规定》第122条规定：“公安机关负责人应当根据听证情况，按照本规定第九章的规定作出处理决定。”但至少可以说听证笔录具有了行政处罚决定的重要或者主要根据的法律效力。

五

处罚体制的转型：确立综合行政执法的法律地位

长期以来，我国实行政府部门以自己名义实施行政处罚、独立承担责任的分散型行政处罚体制，大量的行政管理类法律、法规赋予了各级政府部门具体的行政处罚权限。原《行政处罚法》确认了分散型行政处罚体制，并按照这一处罚体制进行了篇章安排和制度设计。尽管原《行政处罚法》规定了相对集中处罚权，为综合型行政处罚体制留下了法律接口，但显然综合型行政处罚体制在整个制度中处于补充的地位。党的十八大以来，国家大力推进综合行政执法改革。新《行政处罚法》第18条第1款规定：“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。”据此，综合行政执法已经是一个法律概念，综合行政执法制度成为一项法律制度，综合型行政处罚体制成为法定的一类行政处罚体制。我国行政处罚体制的转型，将对行政处罚理论产生深远的影响。

一是坚持了我国独有的行政主导的行政处罚体制。美国实行双轨制的行政处罚体制，原则上对行政违法行为以轻罪罚处，由法院判决缴纳罚款，同时独立管制机构有权发出禁止令、罚款、责令返还非法所得、禁止任职、吊销资格等。德国实行“行政机关+地方法院”的行政处罚体制，将行政违法行为作为违反秩序行为，而非轻罪，行政机关作出初步行政处罚决定后，当事人不服的，由地方法院按照刑事诉讼程序作出处罚决定。芬兰三类行政处罚体制并行，除了与德国相似的“行政机关+地方法院”的行政处罚体制外，还有由行政机关单独作出行政处罚决定、由专门法院作出行政处罚决定两类。在实践中，有的学者主张借鉴西方国家做法，对我国行政处罚体制由行政机关独揽处罚权的基本格局予以适当变革，推进行政处罚的司法化进程，赋予法院享有部分重要的行政处罚权，使行政处罚由“一元制”向“两元制”转变。《行政处罚法》修改维持了行政主导的行政处罚体制，主要考虑是：第一，我国历来有“大政府”传统，维护社会管理秩序主要依靠各级政府，行政处罚权属于行政权范畴，应当由行政机关来实施的观念，在我国占主流。第二，我国一向对刑罚持慎重态度，多数国外法上的轻罪在我国往往作为治安案件等行政案件来处理。第三，我国社会正处于快速发展期，需要保持快速反应能力，行政机关相比法院有天然的优势。正是据于此，美国、芬兰等国家中行政机关实施行政处罚的比重正处于上升趋势。

二是我国行政处罚体制由分散型为主、综合型为补充的格局，调整为分散型与综合型并列的格局。原《行政处罚法》在规定分散型行政处罚体制的同时，还规定了相对集中行政处罚权制度，但这一制度在实践中发展并不理想，主要成果是城管。修改后的《行政处罚法》将综合行政执法上升为法律概念，从根本上解决了综合型行政处罚体制定型不够问题，同时城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等七个领域中综合行政执法改革已经基本完成，乡镇街道综合行政执法、海警机构统一行使海上执法权在法律层面也已经明确，其他领域正在积极探索跨领域跨部门综合行政执法改革，综合型行政处罚体制已经是我国重要的行政处罚体制，甚至可以说是未来发展方向。

三是推行综合型行政处罚体制，有利于解决行政处罚机关数量过多、执法力量分散、执法交叉重复等弊端，同时也对行政处罚理论诸方面产生较大影响。首先，一些理论的重要性不再那么明显，可以预见委托、授权的情形将大大减少，管辖权争议将大幅降低。其次，一些理论的重心和关注点将发生变化，如行政协助将由不同行政管理机关之间的协助，转变为综合行政执法机关与原行政处罚机关、现行政管理机关之间的协助。再次，一些理论的重要性将提升，综合行政处罚体制带来权力的集中，如何更加紧迫，需要尽快构建行政处罚机关内部的调查、处罚、执行分离的分工制约机制。有的甚至认为综合性行政处罚体制不符合权力分工与制约原则，不利于建立科学的行政处罚体制。最后，综合行政处罚体制本身的诸多理论问题需要研究。如新《行政处罚法》明确了综合行政执法的法律地位，一定程度上发展了职权法定的理论，为综合型行政处罚体制的提供了法律依据，但综合型行政处罚体制靠一部《行政处罚法》、一个省政府决定就改变了上百部法律有关行政处罚实施主体的规定，不太好理解的疑问仍客观存在，需要进一步理论发展以服众。又如目前综合的范围实践性大于理论性，尚无统一标准，缺乏理论支撑，如有些地方城市管理综合执法部门的执法事项范围过宽导致不堪重负，需要尽快科学划定权限范围。还如哪些行政处罚事项适合综合还没有定论，有的认为专业化程度高、责任特别重大或者具有专属性质的职能，应继续实行分散型行政处罚体制；实践中对吊销暂扣证照的行政处罚是否适合综合争议较大。再如各项综合行政执法存在交叉重复，如城市管理综合行政执法、重点领域综合行政执法与乡镇街道综合行政执法均涉及有关市场监管、生态环境保护、文化市场、交通运输、农业方面的行政处罚权，如何合理分配、有效衔接，需要有理论支撑，不宜随意为之。

实践发展是无止境的，理论也不会停下脚步。新《行政处罚法》既受益于行政处罚理论，又是行政处罚理论的重要推动力。我们有理由相信，随着新《行政处罚法》的实施，处罚法定、过罚相当、正当程序等中国特色社会主义法治理念将更加深入人心，符合我国国情的行政处罚行为和行政处罚体制理论将更加行稳致远，我国行政处罚理论将迎来新的“爆发式”发展。

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《行政法学研究》2021年第6期目录

【行政处罚法实施】

1.新《行政处罚法》制度创新的理论解析

黄海华（3）

2.停产停业措施的法律规制：缺陷反思、功能导向与路径选择

徐晓明（16）

3.论过罚相当的判断

李晴（28）

【学术专论】

4.美国宪法上的褫夺公权法案研究

——从“华为诉美国案”展开

霍政欣（39）

5.预防性环境行政公益诉讼的理论基础与制度展开

张百灵（56）

【个人信息保护】

6.民法典时代个人隐私信息公开豁免条款的困境及完善

李卫华（68）

7.论政府数据开放中个人信息保护的制度构建

宋烁（78）

8.个人数据财产权化的进路研究

汪厚冬（90）

9.论个人生物识别信息应用风险的监管构造

于洋（101）

【行政协议】

10.政府招商引资协议的司法审查

张青波（115）

11.论行政协议缔结范围的规制

刘欣琦（126）

12.行政协议纠纷的契约属性

——兼对王利明教授《论行政协议的范围》一文的回应

金诚轩（135）

13.行政协议制度创制的路径依赖与矫正

范奇（146）

【青年论坛】

14.突发公共卫生事件中信用评价的运行样态及其完善思路

王晓淑（157）

15.我国机构设置中“实际需要”原则的构成要件

——以突发事件应急指挥机构的设置条款为中心

董明非（166）

《行政法学研究》创刊于1993年，是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法学杂志。本刊自2015年变更为双月刊，目前辟有专论、法律时评、行政法制比较研究、名家论坛、案例评议、行政复议与审判指导等常设栏目，为紧密配合国家行政立法、行政执法、行政复议、行政诉讼等实践，本刊还不定期推出一些专题研究和观点摘编。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕 董倩

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