认定临时工工龄：应考虑工龄政策的特殊性，适用政策依据不当的应改判

基本事实

L档案中的《管理干部履历表》载明其工作简历为：1974年3月至1976年7月地矿部德州探矿机械厂临时工；1976年10月至1977年12月德州市建公司安装队临时工；1977年12月至今德州市建公司安装队。

《新招收学徒工审批表》中记载的工作简历为：1973年3月至1973年12月在德州农药厂干家属工；1974年3月至1976年8月在德州石油探矿厂干临时工；1976年10月至今在市建公司安装队干临时工。

《学徒工转正（定级）审批表》载明，L于1980年12月在德州市建筑工程公司转正并定级。

L退休前，用人单位填报的本人《企业职工退休核准表》中载明：出生日期为1955年4月，参加工作时间为1976年10月。

2017年2月13日，省人社厅根据职工本人档案等，对上述内容予以认可，并核准L于2015年4月退休。

L认为其工作年限应当从1973年11月开始计算，而非省人社厅在其退休证上记载的1976年10月，诉讼请求确认省人社厅核发的退休证中载明其参加工作时间（1976年10月）的内容违法。

一审法院：人社厅认定的对

[64]中劳薪字第344号《关于临时工被录用为长期工后的工龄计算问题的复函》（以下简称《344号复函》）是原劳动部关于工龄计算问题的专项复函，当中关于临时工连续工龄计算的内容是对《中华人民共和国劳动法》等上位法的进一步细化，且与上位法的规定不相冲突，可以作为本案被诉行政行为所适用的规范依据。该文件规定，关于临时工在本单位工作期间被本单位录用为长期工后的工龄计算问题：“临时工最后一次在本单位当临时工的连续工作的时间，可以与被录用为长期工以后的工作时间合并计算为连续工龄”。本案L1976年10月之前均在其他单位干临时工，1976年10月开始到德州市建筑工程公司干临时工，并于1980年在该公司转正，连续工龄的计算应包括在该公司担任临时工的时间，故省人社厅在《企业职工退休核准表》中核准L参加工作时间为1976年10月主要证据充分，依据正确，程序并无不当，该核准行为亦无其他明显不当之处。综上，L的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。据此判决：驳回L要求依法确认省人社厅核发的退休证中记载的参加工作时间（1976年10月）的内容违法的诉讼请求。

二审法院：人社厅错了

省人社厅作出的核准行为和一审判决的主要依据为《344号复函》，该复函已于1999年8月3日被劳动和社会保障部废止，在省人社厅作出核准行为时不再具有法律效力，故省人社厅以该复函作为作出行政行为的依据，适用法律错误，应予撤销；一审判决以该复函作为裁判依据，属于适用法律错误，应予纠正。据此判决：一、撤销原一审法院判决；二、责令省人社厅于本判决生效之日起法定期限内对L参加工作时间的核定事项重新作出行政行为。

省人社厅申请再审：作为人社部门，应当尊重历史并严格执行当时的工龄认定政策

1.原二审法院对《344号复函》的政策理解不全面、不准确，属于适用依据错误。虽然《344号复函》被原劳动和社会保障部予以废止，但各省在实际执行中涉及职工当时的工龄认定问题（即职工在文件废止前当临时工的工龄认定问题），仍适用《344号复函》。原劳动和社会保障部办公厅2002年9月25日《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函〔2002〕323号）对临时工转为劳动合同制工人后的工龄也和《344号复函》的规定相同。2.临时工是我国经济社会发展一段时间内的特定历史产物，随着市场经济的发展和法制的不断完善，现在法律已经不再区分临时工和正式工，而统称为劳动者，但此前历史上存在临时工和固定工（长期工）的事实，作为人社部门，应当尊重历史并严格执行当时的工龄认定政策。本案若不能适用《344号复函》，当事人的临时工工龄认定将无政策可依，直接影响其养老保险权益。3.工作经历和工龄不是同一概念，工作经历是指工作经过和历史，和养老保险待遇不挂钩；工龄则是指参加工作时间的期限，和养老保险待遇直接挂钩。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项，请求撤销原二审法院判决。

再审法院

工龄政策具有非常鲜明的时代特点，劳动保障部门对劳动者工作的时间如何计算为连续工龄有着严格的条件和规定，原劳动部工资局、原劳动和社会保障部先后于1964年和2002年对该问题作出专门答复意见。原劳动部工资局《344号复函》规定：临时工最后一次在本单位当临时工的连续工作的时间，可以与被录用为长期工以后的工作时间合并计算为连续工龄。原劳动和社会保障部办公厅劳社厅函〔2002〕323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（以下简称《323号复函》）规定：对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。虽然《344号复函》在1999年8月3日废止，但对于“临时工”这个带有鲜明时代特点的用工形式，在其工龄的认定上还是应当根据当时的规定和政策进行判断。由以上前后两个复函可以看出，在临时工的认定，以及临时工的工龄能否合并计算为连续工龄的问题上，无论《344号复函》还是《323号复函》所规定的政策精神是一致的，即只有最后一次在本单位当临时工的连续工作时间才可以计算为连续工龄。原二审法院没有考虑工龄政策的特殊性，进而作出被诉行政行为缺少依据的认定，确属适用政策依据不当。

对于被申请人L1976年10月之前的临时工工作时间，能否与其被招录、转正后的工作时间合并计算为连续工龄的问题。本案中，被申请人于1973年参加工作，但至其1976年10月被德州市建筑工程公司安装队招录为学徒工（临时工）之前，其工作单位先后为德州农药厂、德州石油探矿厂，并非其招录、转正单位德州市建筑工程公司，且前两单位与德州市建筑工程公司无关。因此，被申请人1976年10月之前的临时工工作经历不符合合并连续计算工龄的政策规定和要求，被申请人依据其档案记载情况和相关政策规定认定其参加工作时间为1976年10月并无不当，原一审法院据此判决驳回其要求确认省人社厅核发的退休证中记载的参加工作时间（1976年10月）内容违法的诉讼请求，亦无不当。被申请人L依据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，提出其该段工作经历应合并计算为连续工龄的答辩主张，缺乏事实根据，不能成立。

综上，原二审法院判决适用法律错误，应予撤销。原一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

山东省高级人民法院

行政判决书

（2019）鲁行再48号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）山东省人力资源和社会保障厅，住所地济南市历下区解放东路**。

法定代表人于富华，厅长。

委托代理人王兆伟，该单位工作人员。

委托代理人宋浩，该单位工作人员。

被申请人（一审原告、二审上诉人）L，男，1955年4月28日出生，汉族，住德州市。

再审申请人山东省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）与L行政处理一案，济南市历下区人民法院于2018年6月1日作出（2017）鲁0102行初171号行政判决。L不服，上诉至济南市中级人民法院。该院于2018年11月27日作出（2018）鲁01行终612号行政判决。省人社厅不服，向本院申请再审。本院于2019年7月23日作出（2019）鲁行申107号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院提审后依法组成合议庭，于2019年9月17日组织了听证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

济南市历下区人民法院一审查明，L档案中的《管理干部履历表》载明其工作简历为：1974年3月至1976年7月地矿部德州探矿机械厂临时工；1976年10月至1977年12月德州市建公司安装队临时工；1977年12月至今德州市建公司安装队。《新招收学徒工审批表》中记载的工作简历为：1973年3月至1973年12月在德州农药厂干家属工；1974年3月至1976年8月在德州石油探矿厂干临时工；1976年10月至今在市建公司安装队干临时工。《学徒工转正（定级）审批表》载明，L于1980年12月在德州市建筑工程公司转正并定级。L退休前，用人单位填报的本人《企业职工退休核准表》中载明：出生日期为1955年4月，参加工作时间为1976年10月。2017年2月13日，省人社厅根据职工本人档案等，对上述内容予以认可，并核准L于2015年4月退休。L认为其工作年限应当从1973年11月开始计算，而非省人社厅在其退休证上记载的1976年10月，诉讼请求确认省人社厅核发的退休证中载明其参加工作时间（1976年10月）的内容违法。

济南市历下区人民法院一审认为，[64]中劳薪字第344号《关于临时工被录用为长期工后的工龄计算问题的复函》（以下简称《344号复函》）是原劳动部关于工龄计算问题的专项复函，当中关于临时工连续工龄计算的内容是对《中华人民共和国劳动法》等上位法的进一步细化，且与上位法的规定不相冲突，可以作为本案被诉行政行为所适用的规范依据。该文件规定，关于临时工在本单位工作期间被本单位录用为长期工后的工龄计算问题：“临时工最后一次在本单位当临时工的连续工作的时间，可以与被录用为长期工以后的工作时间合并计算为连续工龄”。本案L1976年10月之前均在其他单位干临时工，1976年10月开始到德州市建筑工程公司干临时工，并于1980年在该公司转正，连续工龄的计算应包括在该公司担任临时工的时间，故省人社厅在《企业职工退休核准表》中核准L参加工作时间为1976年10月主要证据充分，依据正确，程序并无不当，该核准行为亦无其他明显不当之处。综上，L的诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。据此判决：驳回L要求依法确认省人社厅核发的退休证中记载的参加工作时间（1976年10月）的内容违法的诉讼请求。

济南市中级人民法院二审认为，省人社厅作出的核准行为和一审判决的主要依据为《344号复函》，该复函已于1999年8月3日被劳动和社会保障部废止，在省人社厅作出核准行为时不再具有法律效力，故省人社厅以该复函作为作出行政行为的依据，适用法律错误，应予撤销；一审判决以该复函作为裁判依据，属于适用法律错误，应予纠正。据此判决：一、撤销原一审法院判决；二、责令省人社厅于本判决生效之日起法定期限内对L参加工作时间的核定事项重新作出行政行为。

省人社厅申请再审称，1.原二审法院对《344号复函》的政策理解不全面、不准确，属于适用依据错误。虽然《344号复函》被原劳动和社会保障部予以废止，但各省在实际执行中涉及职工当时的工龄认定问题（即职工在文件废止前当临时工的工龄认定问题），仍适用《344号复函》。原劳动和社会保障部办公厅2002年9月25日《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函〔2002〕323号）对临时工转为劳动合同制工人后的工龄也和《344号复函》的规定相同。2.临时工是我国经济社会发展一段时间内的特定历史产物，随着市场经济的发展和法制的不断完善，现在法律已经不再区分临时工和正式工，而统称为劳动者，但此前历史上存在临时工和固定工（长期工）的事实，作为人社部门，应当尊重历史并严格执行当时的工龄认定政策。本案若不能适用《344号复函》，当事人的临时工工龄认定将无政策可依，直接影响其养老保险权益。3.工作经历和工龄不是同一概念，工作经历是指工作经过和历史，和养老保险待遇不挂钩；工龄则是指参加工作时间的期限，和养老保险待遇直接挂钩。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项，请求撤销原二审法院判决。

被申请人L答辩称，被申请人从1973年11月开始为地矿部石油钻探机械厂职工，至1976年8月离开，根据社会保险法的规定，此段工作年限应当视同缴费年限，连续计算工龄。同时，被申请人此后被劳动部门安排的新用人单位（德州市建筑工程公司）工作，也符合劳动合同法实施条例第九条、第十条规定的合并计算工作年限的情形。

本院再审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为：

工龄政策具有非常鲜明的时代特点，劳动保障部门对劳动者工作的时间如何计算为连续工龄有着严格的条件和规定，原劳动部工资局、原劳动和社会保障部先后于1964年和2002年对该问题作出专门答复意见。原劳动部工资局《344号复函》规定：临时工最后一次在本单位当临时工的连续工作的时间，可以与被录用为长期工以后的工作时间合并计算为连续工龄。原劳动和社会保障部办公厅劳社厅函〔2002〕323号《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（以下简称《323号复函》）规定：对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。虽然《344号复函》在1999年8月3日废止，但对于“临时工”这个带有鲜明时代特点的用工形式，在其工龄的认定上还是应当根据当时的规定和政策进行判断。由以上前后两个复函可以看出，在临时工的认定，以及临时工的工龄能否合并计算为连续工龄的问题上，无论《344号复函》还是《323号复函》所规定的政策精神是一致的，即只有最后一次在本单位当临时工的连续工作时间才可以计算为连续工龄。原二审法院没有考虑工龄政策的特殊性，进而作出被诉行政行为缺少依据的认定，确属适用政策依据不当。

对于被申请人L1976年10月之前的临时工工作时间，能否与其被招录、转正后的工作时间合并计算为连续工龄的问题。本案中，被申请人于1973年参加工作，但至其1976年10月被德州市建筑工程公司安装队招录为学徒工（临时工）之前，其工作单位先后为德州农药厂、德州石油探矿厂，并非其招录、转正单位德州市建筑工程公司，且前两单位与德州市建筑工程公司无关。因此，被申请人1976年10月之前的临时工工作经历不符合合并连续计算工龄的政策规定和要求，被申请人依据其档案记载情况和相关政策规定认定其参加工作时间为1976年10月并无不当，原一审法院据此判决驳回其要求确认省人社厅核发的退休证中记载的参加工作时间（1976年10月）内容违法的诉讼请求，亦无不当。被申请人L依据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，提出其该段工作经历应合并计算为连续工龄的答辩主张，缺乏事实根据，不能成立。

综上，原二审法院判决适用法律错误，应予撤销。原一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01行终612号行政判决；

二、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初171号行政判决。

一、二审案件受理费各50元，均由L负担。

本判决为终审判决。

审判长　山　莹

审判员　王修晖

审判员　孙晓峰

二〇一九年九月二十日

书记员　孟　真

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