2019劳动法--“不能胜任工作”不是想用就能用！

牛先生是公司的保安队长，负责安排公司的相关安保安排，2018年4月1日，因下属保安不服从安排与其发生矛盾。第二天，牛先生停止了该保安的排班计划，保安恼怒地对牛先生进行人身攻击和威胁，并动手拉扯牛先生的衣服，还在牛先生办公室进行围堵，影响牛先生正常上下班。

牛先生向公司领导寻求帮助，但是领导置之不理，无奈之下牛先生选择报警。事后，公司领导却认为牛先生处置该次事件方法不当，反而给了牛先生警告处分。公司后又组织对该次事件的调查，牛先生下属又纷纷反映牛先生有利用上班时间看视频、玩游戏，并且与下属缺少沟通，自己业务不精，不能以身作则等等问题。

公司就以违反公司纪律且不能胜任工作为由，要给牛先生调岗降薪，牛先生不同意，公司就单方解除了与牛先生的劳动合同。

牛先生不服，提起劳动仲裁，认为违纪行为公司已经处理，不能再次处罚，自己工作合格，是公司利用调查为由编造证据，证据都是员工单方口述，在此前从未向单位反映过。牛先生要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金5万元。

另外，公司也没有保安队长职务的具体岗位职责，合同签订后的考核均为合格。庭审中，公司除了证人证言，没有提出其他有力的证据证明有不能胜任的事实。

仲裁最后判决公司不能证明牛先生工作不能胜任的事实，且也未履行培训或调整工作岗位的法定程序，解雇行为违法，支持牛先生的诉讼请求。

案例点评

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

用人单位以“不能胜任工作”为由解除与劳动者劳动合同，从法定条件来看要过三关：证明两次不能胜任工作的事实；证明经过培训或者调整工作岗位的过程；支付经济补偿金。

相关延伸：

一、何为不能胜任工作？

法律法规虽未明确规定，但在司法实践中，一般以用人单位的规章制度及双方合同约定为判断标准。现代人力资源管理制度中，通常体现为岗位职责描述、绩效考核标准。

本案中，只凭事后追加岗位职责等作为工作不能胜任的依据是不成立的。

二、员工不能胜任怎么评判？

不能胜任工作，是说员工的工作能力达不到某种标准，评判的标准应该是几个周期或者几个项目的工作能力考核结果。员工在某次突发事件中的疏忽大意造成失职，或者故意违反公司规章，那应该以“失职”或“违纪”对其评价，不应该不能胜任工作相混淆。

本案中，用人单位没能准确区分“违纪”与“不能胜任工作”，不知该采取何种操作思路，最终把过错性解雇理由与非过错性解雇理由一并提出。

三、不能胜任如何取证呢？

绩效考核是最常用的方式，合乎程序的考核的结果也最容易被法庭采信，但需要严格把握考核的客观性、公平性与程序性，尽量减少管理人员主观评价。最重要的是考核结果一定要员工本人签字确认，即便是员工不服该结论，也应至少让其签收并允许其保留异议。

四、培训与调岗

员工不能胜任工作不代表可以同员工解除合同，还必须经过培训或者调整工作岗位这一法定程序，如果违反程序，即使员工确实不能胜任工作，解除劳动合同行为也是违法的。本案中，用人单位仅意识到需要有个变岗的程序，但只是经过协商，没有结果后就与员工解除了劳动合同，显然是违反法律规定的。

培训的形式、内容，法律虽然没有明确规定，但是从立法意图以及诚实信用原则出发，

本人认为培训的目的应该是提高员工各项工作能力与技能，因此合理的培训内容应与员工的工作内容相关，或者是新岗位的适应性培训。

不能胜任调岗也是实践中争论较多的问题，员工一般都会拒绝新的工作岗位，从而导致劳动争议。目前，一般情况只要用人单位证明了调岗的合理性，并且合乎公司规章制度（规章制度经过确认认可），如果员工拒绝至新岗位工作，单位可以做相关处理。但是这个程序很复杂，因此最好找相应的专项律师，否则一着不慎满盘皆输。

五、经济补偿金如何支付？

由于因不能胜任工作而解除劳动合同是非过错性的，因此法律给予员工经济补偿金作为解除的对价。可以按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付相应经济补偿金。

六、经济补偿金未及时足额支付是否影响合同解除的合法性？

从法理上讲，经济补偿金的支付是用人单位的法定义务，但是合同解除后的法定义务，并不影响合同解除行为本身的合法性。即使因为用人单位未及时足额支付经济补偿金，导致争议，也与解除行为本身合法性无涉。

但在司法实践中，根据相关规定，经济补偿金应在离职交接完毕前支付，如果未及时足额支付，会影响合同解除的合法性。