“百亿私募”大佬神秘“失联”， 管理人刑事风险如何防控？

近日，“百亿私募”大佬汪潮涌失联的消息在网上传得沸沸扬扬。一张媒体报道的刑事拘留通知书显示汪潮涌因涉嫌职务侵占已于2021年11月30日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留。

对此，北京信中利投资股份有限公司（以下称“信中利”）发布公告：“根据媒体报道，公司实际控制人汪超涌失联，相关情况尚待确认。公司将根据确认信息完成进一步的信息披露工作。”据悉，信中利是中国较早从事私募基金行业的独立机构之一，汪潮涌为该公司创始人、董事长。

汪潮涌的“失联”引发了部分财经领域专家的激烈讨论，鲜有专家、学者从私募基金管理人刑事风险防控以及刑事风险出现后如何进行有效的危机应对进行探讨。但毕竟本案因刑事问题而起，焦点自然不容回避。

经过多年发展，我国已经成为全球第二大股权投资市场，但国家对私募基金实行自律为主的治理模式，却有可能催生私募基金管理人的贪利动机，从而使其从业中产生诸多刑事风险。

鉴于此，本文拟以刑法规范为基础，对私募股权基金管理人面临的主要刑事风险进行梳理，并对风险防范和危机应对措施进行探讨，为私募基金管理人安心投资、放心创业、安全经营铺平法治道路。

风险识别

——准确预判私募基金管理人面临的

主要刑事法律风险

（一）资金募集阶段

从司法实践来看，本阶段主要的刑事法律风险涉及非法吸收公众存款、集资诈骗等集资类犯罪。

《证券投资基金法》第87条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”

《证券投资基金法》第91条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对非法吸收公众存款罪所要求的“非法性、公开性、利诱性和社会性”四个特征做出了明确规定。

因此，如果私募基金管理人在募集资金过程中，通过宣传、推介的方式公开向社会不特定的人员和单位募集资金，很有可能面临非法吸收公众存款的刑事风险。

比如笔者在中国裁判文书网检索到的被告人吕某涉嫌非法吸收公众存款一案，法院经审理认定被告人吕某虽然将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实，因此吕某的行为已构成非法吸收公众存款罪，对被告人吕某判处有期徒刑8年，罚金人民币40万元。

私募基金管理人在非法吸收公众存款的过程中，如果虚构事实、隐瞒真相，将募集的资金非法占有，则涉嫌罪名会转化为集资诈骗罪，私募基金管理人及其从业人员将会面临最高为无期徒刑的严厉处罚。

（二）投资及投资后管理阶段

在这个阶段，私募基金管理人掌控着募集的资金，有权决定资金的使用，面临的主要刑事风险涉及挪用资金、职务侵占等犯罪类型。

在实践中，部分私募基金管理人面对大额资金的诱惑，出于贪利的动机，违规操作改变募集资金用途，更有甚者虚构项目将募集资金转移侵吞，从而构成挪用资金罪或者职务侵占罪。此次汪潮涌“失联”，涉嫌的罪名就是职务侵占罪。

实践中此类案件不胜枚举，例如笔者在中国裁判文书网检索到的被告人金某涉嫌职务侵占罪一案，法院经审理认定被告人金某作为深圳荧兴源资产管理集团有限公司通化分公司区域经理，利用职务上便利，侵占公司私募基金人民币83.8583万元及公司委派其交纳租房款人民币10万元，构成职务侵占罪，判处被告人金某有期徒刑3年。

此外，私募基金管理人及其工作人员在进行私募基金管理过程中违反相关法律，利用未公开的内幕信息进行交易，甚至操纵证券、期货市场，还有可能面临内幕交易罪和利用未公开信息交易罪、操纵证券、期货市场罪等刑事风险。

比如笔者在中国裁判文书网检索到的被告人姜某某、柳某利用未公开信息交易罪一案，法院经审理认定被告人姜某某、柳某违反规定，共同利用柳某担任基金管理公司从业人员职务便利获取的未公开信息，从事相关证券交易活动，非法获利4,619万余元，其行为均已构成利用未公开信息交易罪。终审判决对被告人姜某某判处有期徒刑5年9个月，并处罚金人民币4000万元；对被告人柳某犯判处有期徒刑4年，并处罚金人民币620万元。

（三）投资退出阶段

私募基金的项目退出，是私募基金选择合适的时机，将其在被投资企业的股权变现，以实现资本增值或者及时避免和降低损失。退出方式主要包括上市转让退出、挂牌转让退出、协议转让退出和清算退出。

退出阶段的操作比较复杂，要避免操作违规，管理人在该阶段面临的主要刑事风险有内幕交易、泄露内幕信息罪、资金挪用类犯罪、职务侵占罪及行受贿类犯罪。

风险防控

——筑牢私募基金管理人刑事风险“防火墙”

对于这些频发高发的刑事风险，私募基金管理人应未雨绸缪，提前做好防范措施，筑牢刑事风险“防火墙”。

（一）聘请刑事律师提供专业的刑事风险防控方案

对于私募基金管理人来说，刑事风险是最重要的法律风险，刑事风险一旦发生，对企业造成的危害是致命性的，轻则企业破产，重则高级管理人员面临牢狱之灾。

在现实中，私募基金管理人对民事风险和行政风险的关注度比较高，聘请的都有专门的法律顾问解决此类问题，但往往对刑事风险防控的重视程度不够，一般都是等到刑事风险发生了再去考虑怎么解决问题，变得十分被动。

在私募基金频频“爆雷”的大背景下，私募基金管理人应当将刑事专业律师纳入到企业整体的法律咨询、运营审核、决策参考中去，由刑事律师对资金募集、资金管理、投资退出存在的刑事风险及时排查，提出整改计划，为企业提供专项的刑事风险防控方案。

（二）定期全面排查刑事风险

私募基金管理人应委托专业的刑事合规团队，针对私募基金“募、投、管、退”四个阶段涉及的刑事风险进行定期排查，及时发现隐患。

在资金募集阶段，应重点排查投资者是否符合条件、是否存在公开宣传、虚假陈述、违规承诺保本付息等情况，避免非法集资类刑事风险；在投资阶段，应重点排查企业投资项目是否真实、是否存在虚假宣传、欺诈等情况，避免集资诈骗、合同诈骗等刑事风险；在资金管理阶段，重点排查是否存在擅自改变资金用途、非法占有募集资金、利用内幕消息牟利或者利用未公开信息交易等情形，避免挪用资金、职务侵占、内幕交易、利用未公开信息交易等刑事风险；在投资退出阶段，应重点排查基金管理人是否尽到审查监督义务，以及对投资者履行如实告知义务。

（三）制定科学的刑事合规方案

私募基金管理人应在对刑事风险进行全面排查之后，委托刑事专业律师制定专项刑事合规方案。

针对目标私募基金“募、投、管、退”四个阶段涉及的刑事风险，逐一进行详细的法律分析和评估，并制定有针对性的合规措施。比如，针对非法集资类风险，要严格审查投资人的资格，规范募集资金阶段的宣传方式，严禁公开、虚假宣传或者变相承诺保本付息。

针对投资阶段诈骗类刑事风险，应完善投资项目合同条款的设计，对投资风险在合同中作出明确的约定，将风险内容以加黑字体对投资者进行特别提示，最大限度地阻却集资诈骗罪、合同诈骗罪的成立条件。

针对资金管理阶段的刑事风险，应建立严格的募集资金使用程序规则，完善多层次资金审批制度，避免在知悉敏感信息的时间节点进行证券投资，私募基金从业人员应尽可能在公众场合避免谈及工作中掌握的证券信息。在投资退出阶段，操作程序比较复杂，私募基金管理人应避免出现违规操作、内幕交易以及虚假申报等情况。

危机应对

——尽力依法将刑事责任降至最低

企业家是社会的财富，一个优秀的企业家是社会快速发展的助推器。然而，我们发现，我们国家有一大批优秀的企业家，没有败在商业风险的巨浪中，反而倒在了刑事风险的漩涡里。

因此，做好刑事法律风险防控，提前预防、化解潜在的刑事法律风险关乎财产、关乎自由，至关重要。

但是，刑事法律风险一旦发生，企业家及其辩护律师要怎么做，才能最大限度地减少损失、维护企业家合法权益？

笔者认为，刑事危机一旦发生，企业家及其辩护律师可以综合采取以下五项措施进行危机应对，尽最大可能降低刑事风险给企业家带来的不利后果。

（一）提前制定应对刑事调查的预案

根据《证券投资基金法》等法律规定，私募基金违法行为处理系行政前置，一般情况下应先由监管机构对私募基金违法行为进行行政处罚，行政处罚过程中，如果发现犯罪线索，行政机关应将线索移交司法机关处理。

因此，私募基金管理人应当提前制定应对刑事调查预案，在刑事调查来临时积极、妥善应对，尽可能地维护企业的合法权益。

一是在行政处罚环节，应由刑事律师团队对可能涉嫌的刑事风险进行评估，及早应对；二是在公安机关调查但尚未立案阶段，应积极协助、配合调查，及时向公安机关提供有利于企业的证据，提交不应刑事立案的理由和依据，引导公安机关对有利于企业的证据进行搜集和固定，即使未能阻止案件进入刑事程序也应尽可能降低企业和从业人员的刑事责任；三是应对案件进入刑事程序后企业的经营提前作出安排，并聘请专业的危机公关团队，定期向投资人通报案件进展以及企业经营情况，安抚投资人情绪，增强对企业的信心，避免因信息沟通不畅造成“挤兑”风险，尽可能降低对企业正常经营的不利影响。

（二）聘请专业刑辩团队，及时开展辩护工作

刑事追诉一旦发生，对企业以及相关管理人员造成的影响将会是致命性的。因此，私募基金管理人一旦刑事涉案，应在第一时间聘请专业的刑辩律师及时介入，提供法律服务，最大限度维护企业以及相关人员的合法权益。

由于私募基金涉及的犯罪一般比较疑难、复杂，刑民交叉、行刑交叉比较常见，在律师的选择上一定要突出专业能力，辩护律师也应在接受委托后第一时间会见私募基金涉案人员，及时了解案情，共同商定应对策略。

（三）关键时间节点及时与办案机关沟通，争取取保候审以及不批准逮捕

私募基金从业人员涉案后，辩护律师在相关人员被采取刑事拘留的强制措施后，应及时会见涉案人员、及时与办案机关沟通，提出相关人员不构成犯罪或者没有羁押必要性的意见，及时为相关人员申请取保候审。

在侦查机关报请批准逮捕阶段，应积极主动和检察机关沟通，争取不批准逮捕。如果上述努力均未达到理想效果，辩护律师应在逮捕后认真梳理案件事实和证据，及时向办案机关提出羁押必要性审查，不放弃任何变更强制措施的机会。

（四）审查起诉阶段争取不起诉的处理结果

在审查起诉环节，辩护律师要及时争取阅卷，对公安机关搜集的证据进行梳理，对有利于企业家的证据申请公安机关及时调取，对企业家不够罪或者罪轻的理由进行充分论证。

对于特别疑难、复杂的案件，可以组织相关领域的专家、学者进行专项法律论证，借助外脑解决问题。辩护律师在上述工作的基础之上，通过与检察官的及时、有效沟通，争取不起诉的处理结果。

（五）在法院审理阶段应争取无罪或者罪轻的判决

在法院审理环节，如果依据在卷证据，相关涉案人员无罪的理由比较充分，辩护律师应通过庭审充分阐明无罪的理由，并通过与合议庭的沟通，争取无罪的判决结果。如果相关涉案人员确实涉罪，辩护律师应向法庭充分说明企业以及相关人员罪轻的情节，争取罪轻的判决结果。

资本市场的健康与活力是中国经济内循环发展的基础。加强监管、提高违法成本，是目前有关部门对建设国内资本市场的重要认识。私募基金管理人不应对刑事违法风险抱持侥幸心理，忽视合规建设中的刑事风险防控。

作者介绍

薛永奎

北京周泰律师事务所

顾问

邮箱：zt@zhoutailaw.com

郑州大学宪法学与行政法学硕士。曾在某地市级检察机关工作十四年，任检察委员会委员、第二检察部主任、第一检察部主任、涉黑犯罪检察组副组长等职务。河南省优秀公诉人、河南省扫黑除恶专项斗争先进工作者。曾主办一批有重大影响的涉企经济犯罪案件、职务犯罪案件、涉黑涉恶犯罪案件和毒品犯罪案件。理论功底扎实，实务经验丰富，办案思路清晰，擅长为客户提供全方位的争议解决方案。

作者 | 薛永奎

图片 | Pexels、21世纪经济报道

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