邓学平：张庭林瑞阳公司被查，法律上如何界定传销？

近期，台湾艺人张庭林瑞阳公司涉嫌传销被查处的消息冲上了热搜。据查处该案的石家庄市裕华区市场监督管理局对媒体回应称，该案涉案人数众多，涉案金额比较巨大。该局还声称，从目前的调查来判断，这个传销组织属于一种经营性传销行为，还不足以构成诈骗性的传销，此案目前正处于财务审计阶段。从执法部门的回应可以看出，如果今后案情没有特别重大的转折变化，那么张庭林瑞阳大概率将不会涉及到刑事责任的追究。

何谓传销？何谓直销？这些概念别说一般老百姓搞不懂，就算是公检法办案人员和资深律师也不一定弄的明白。特别是当商业模式和盈利模式过于复杂的时候，如何穿透现象准确的归结本质，是一件非常考验人的思辨能力的事情。在法律上，传销存在行政法和刑法两种不同的认定标准，并非所有的传销活动都涉及刑事犯罪，并非所有的传销参与人员都会被追究刑事责任。

行政法意义上的传销主要是由国务院《禁止传销条例》界定的。形式上，传销要求组织者或经营者不断发展人员加入，并且要求被发展人员再发展其他人员加入。但是发展人员不等于传销。因为所有的商业模式都希望吸引更多的人加入，从而扩大销售额和利润额。分级代理、连锁经营就是这种商业逻辑的典型产物。故除了前述要求外，《条例》还具体列举了传销的三种情形：第一，以直接或者间接发展的人员数量作为计酬依据，即通常所说的拉人头；第二，以交纳费用或认购商品作为取得加入或者发展其他人员加入的资格，即通常所说的人头费；第三，形成上下线关系后，以下线的销售业绩作为上线的计酬依据。行政法意义上的传销主要面临诸如责令停业整顿、吊销营业执照、没收违法所得和罚款之类的行政处罚，不会涉及拘留等人身自由的限制。

存在行政法意义上的传销活动是构成组织、领导传销活动罪的必要条件而非充分条件。这是因为刑法只打击诈骗性传销活动，而并不打击一般的经营性传销活动。最典型的诈骗性传销活动，就是单纯的拉人头收取人头费。这种传销不依赖于真实、有效的商品即可运转，即便存在一个商品也只是道具商品。这种商品不具有真实的使用价值或交易价值，又或者明显质次价高，任何一个诚实的消费者都不可能去真正购买、使用。该种商品缺乏真正意义上的消费者，只能在传销组织内部和传销人员之间流通，因此属于以销售商品为名，以拉人头赚人头费为实。而经营性传销则是销售可合法在市场上流通的真实商品，存在真实的终端消费者，并且所有的利润都来自于商品销售。因此，经营性传销是以销售商品为目的。

单纯的团队计酬式传销是最典型的经营性传销。2013年，“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”这条规定包含三个重要的信息：

其一，团队计酬首先是一种传销活动，符合行政法关于传销的定义；其二，认定团队计酬是否单纯的关键，在于是否以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据。如果形式上采取“团队计酬”的方式，但实质上仍“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，那么就不属于单纯的团队计酬。判断团队计酬是否单纯，其实有一个简单的标准，即:在销售业绩不变的情况下，单纯的发展下线人数可否产生返利。如果不能，就是单纯的团队计酬。有一种错误观点，认为只要采取了AB区的形式并对AB区的销售比例进行了限制，就属于间接以发展人员数量为计酬依据。如果这种观点成立，则世界上将不存在单纯的团队计酬。这种错误观点的根源是没有搞懂商业逻辑的本质，促使更多的人加入某种商业模式本身并没有原罪。其三，单纯的团队计酬可以作为出罪的理由，依法可不负刑事责任。

除了单纯的团队计酬，辩护律师还应当关注入门费的问题。根据刑法规定，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，是构成组织、领导传销活动罪的必要条件。同理，这并非充分条件。如果某个传销组织不需要缴纳入门费，不需要购买特定的商品或服务即可加入，那么该传销活动肯定不是刑法打击的范围。但反言之，即便要求缴纳入门费或购买特定商品、服务作为加入资格，也不代表该传销活动就一定构成犯罪。

我就办理过一起案件，要求购买一定的产品才能成为会员，成为会员后才能发展其他的会员。但经过仔细分析发现，入会购买产品的价格基本合理，属于正常市场价，并且购买商品的金额并不高。而且成为会员后，不仅可以获得发展新会员的资格，更重要的是可以享受终身买大送小的优惠和折扣。经过统计，我们发现跟会员资格绑定的销售金额仅占全部销售金额的不足百分之三。绝大部分人入会并非是为了发展其他会员，而只是为了享受产品折扣。很多理发店、连锁超市都有缴纳费用成为会员，然后享受会员折扣的做法。类似这种情况，应当从整体上进行分析和评价，不应简单的把购买特定商品才能入会等同于收取人头费。

近几年，我办理过一些传销案件，对执法司法领域存在的问题有切身体会。其中的一个突出问题是，有些地方把办理传销案件变成了财政创收的一个便捷手段。在创收驱动下，一些办案单位不当扩大传销活动的刑事打击范围，造成了一些明显的错误判罚。比如我办理的一起被控组织、领导传销活动案，存在真实的、可合法流通的商品。该商品存在真实的交易价值和使用价值，价格位于同类商品中游，完全以销售业绩而非人头数量作为计酬依据，本质上就是单纯的团队式计酬。

但该案从一开始就没有在法治轨道上运行。公安情报部门参与侦查，该县辖区内的销售额仅数百万元，但该县办案单位却直接冻结、划扣案外人资金约三个亿。在一审判决中，这些资金并没有发还消费者或普通传销参与者，而是直接判决上缴国库。三个亿相当于该县一年财政收入的约三成，如此创收可比辛辛苦苦招商、发展GDP轻松快捷多了。在如此利益驱动下，有些办案单位直接把涉案企业当作自己的提款机，律师单纯在法庭上讲法律就显得过于苍白无力了。

真正的传销犯罪，往往伴随着非法拘禁、敲诈勒索等暴力犯罪，社会危害性极大，应当依法从严惩处。但对于单纯的经营性传销和单纯的团队式计酬，因其社会危害性相对较小，依法不应追究刑事责任。但司法实践中，办理这类案件的多数是中西部欠发达地区，且因为众所周知的原因导致这个罪名的外延被不断扩张。

因此，那些喜欢采取金字塔结构进行线上线下销售的企业，特别是化妆品、保健品、快销品等行业的企业们，必须要提高警惕。哪怕是那些持有直销牌照的公司，如果严格对照《直销管理办法》、《禁止传销条例》和《刑法》的规定，都存在不可忽视的现实法律风险。张庭林瑞阳的案件，即便最后只是行政处罚，也意味着这么多年的经营所得会被悉数罚没，其商业帝国也极可能会就此倒塌！