“郭明瑞老师讲案例”第十期：执行异议之诉及相关诉讼程序的选择适用

案情介绍

2013年，购房人甲购买了A开发商开发的预售商业房产一套（以下简称“案涉房产”），甲与A签订了《预售商品房买卖合同》，甲向A开发商一次性支付了全部购房款，A开发商给甲开具付款收据、发票等手续并将案涉房产交付给甲，甲将案涉房产对外出租，但未办理预售商品房备案手续。

后来，在具备办证条件时A开发商将包括案涉房产在内的房产权属证书办理至自己名下，对外将案涉房产办理了抵押登记用于向C借款，A开发商和C双方共同到房产主管部门办理了房屋抵押登记，C取得了包括案涉房产在内房产的《房屋他项权证》。借款到期后，A开发商未偿还对C的借款，C起诉A开发商要求偿还借款，法院判决A开发商偿还借款并就抵押的案涉房产拍卖变卖所得优先受偿。

判决生效后，在就案涉房产拍卖执行过程中，甲作为案外人对执行标的提出书面异议，请求中止对案涉房产的执行并解除查封。之后，法院裁定驳回甲的异议请求。甲不服上述法院裁定，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。

针对甲提起的案外人执行异议之诉，一审法院认为其诉请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）第二十七条和第二十八条的规定，虽然案涉房屋登记在A开发商名下，但已经合法处分给甲，甲对该房屋的物权期待权具有排除执行的效力，其所提异议成立，应停止对该房屋的执行并解除查封。因此，判决：1.不得执行案涉房产；2.甲与A开发商之间商品房买卖合同有效。

C不服上述案外人执行异议之诉的判决，提起上诉。

二审法院认为案件的焦点问题有：

1.本案应依照审判监督程序申请再审还是提起执行异议之诉；

2.一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作为本案判决的法律依据是否正确；

3.本案是否属于非因买受人自身原因未办理过户登记；

4.应否停止对涉案房产执行。

最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

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刚才就整个案情和审判过程介绍的已经是很清楚了，就发生争议的问题而言，我认为这个法院的认定也是正确的。现在我们对下面这三个问题可以作一些讨论。

第一个问题是对这个案子应提起再审还是提起执行异议之诉，与原判决、裁定有关还是无关的判断。我觉得这个问题是你能不能推翻原判决抵押权有效的判决认定，这是最根本的。如果认定你可以推翻这个抵押权的成立有效，就是这个抵押权不成立或者无效的，那你可以提起再审，因为再审审的是抵押权能不能有效，能不能执行，再审是审这个，否则你不能提起再审。这个案子中甲只是抵押权涉及的标的当中的一部分房产的占有者，他不可能推翻整个抵押权的效力。如果甲提起再审，法院怎么审？法院能说这部分无效其他部分有效？实际只能涉及到能不能对我这部分房产进行执行。我认为这两个有时候是可以选择的，就看你什么情况下，如果说这个案例中，假如这个A是进行了预告登记的，他可以主张抵押权无效，他办理了预告登记了而且预告登记是有效的，预告登记的效力就是限制对标的（房产）的处分，这种情况下没有处分权的出卖人处分了，抵押肯定是无效的，申请再审没有问题。还有一种情况我是可以主张无效，但是我根本不知道这个判决已经生效了，我没有参加诉讼，人家执行了，我才发现我的房产被执行了，那这时候你提起再审吗？那我觉得这种情况下，也就是可以，既可以提起执行异议之诉，也可以申请再审。所谓有关无关，就是看你能不能推翻原来判决的效力。判决说要执行抵押权，能不能说有关无关是指不能执行抵押权，这个执行与我有没有利害关系，如果这个执行对我有利害关系是不是就有关？如果这个执行对我没有利害关系是不是就无关呢？如果这样来判断，这个执行对我肯定是有利害关系的，因为会执行到我认为是我的房产的，那是有利害关系的，这样是不是就应当提起再审呢？我觉得就像法院认定的，我并不否认判决的抵押权有执行效力，但是你不能执行我这一块，你可以执行其他人的，你不能执行我的，于是我提起了执行异议之诉，而不是申请再审。我觉得如果申请提起再审，这个人应该是败诉的。因为，首先再审要否认判决效力，就是说不能对甲这一部分进行执行，甲要证明你是有所有权的，而他没有所有权啊，他没有办理所有权登记。就是说，在执行意义上能不能执行到我这部分，这涉及到债权利益的保护，我觉得这个案子他如果申请再审是要败诉的，但是执行异议是可以提起来的。这是第一个问题。

第二个问题，由于涉案房产已办理抵押登记，甲如何诉讼能实现最终将房产登记在自己名下并撤销涉案房产上的抵押权？第二个问题和第三个问题是一回事，就是你提起执行异议之诉，最终生效判决认定不能执行了，这时候可不可以持生效判决要求不动产登记机构协助将涉案房产登记在自己名下。对此有不同观点。一种观点认为通过执行异议之诉当然不能实现最终将涉案房产登记在甲名下，一种观点认为可以，因为执行异议之诉生效以后，说明抵押权对他占有的这个房产没有执行效力，不发生效力，那么这种情况下，应当是用这个生效判决办理抵押权注销，他不能执行我这个房产，那抵押权有效吗？它还能存在吗？我记得不动产登记条例里面对这个有规定，登记机关应当注销。他不能向法院提起要求撤销，他只能证明提起执行异议之诉之后，生效判决判决不能对这个标的执行，这个案涉房屋不属于执行标的，不能执行，不能执行那么这个抵押权就不发生效力，他不能对这部分房产存在优先受偿权。我的看法，首先执行异议之诉生效判决你不能发生直接取得房产权利的效力，我的主张是应该先去办理抵押权注销，然后提起确权之诉。他要注销是因为这个房产存在抵押权的负担，如果他不注销，抵押权的负担永远存在。还有一个办法是你直接在不能执行之后提起确权之诉，确权之后，那就这部分房产，抵押权也注销了，房产权利也归你了，只能这样，最后怎么实现，我的看法就是确权之诉。因为没有登记，所以才要通过诉讼程序确认这个房子是他的。现在有两种解决办法，第一个是向不动产管理部门办理所有权登记，能不能办？提出更正登记能不能？这个房产已经卖给我了，不能是他的，登记错了，肯定不行。那我就异议，你现在不能处分，异议之后呢你还是应向法院提起确权之诉，所以只有通过确认之诉这步才能取得所有权。注销抵押权只是中间一步，最终必须提起确认之诉，确认这个房产权利归你，由法院作出判决，然后你再办理登记、更正。我说的有两种途径，一个是说你可以向登记机关申请注销抵押权，注销抵押权也得再提起确认之诉；再一个是直接提起确认之诉并请求注销抵押权，通过确权之后再注销抵押权，最终你必须通过确认之诉确认权利归你，才能把案涉的房产登记在你的名下，对这个问题这是这个看法。

下面的问题，我先谈房屋备案登记和预告登记的区别。这个案例中讲到涉案房产没有办理预售房屋备案登记。备案登记是对预售房产买卖管理上的一项制度，备案登记的目的就是防止一房两卖，这个房屋我已经买了，已经备案了，其他人可以看到这个房子已经被买了，他就不能再买了，就起这个作用，但是备案登记限制不了出卖人出卖房屋，没有这个作用。它跟预告登记的效力是不一样的。所以我们法律中没有规定备案登记这一块，这是房地产管理中采取的一项措施，跟预告登记是不同的。预告登记的效力主要是限制出卖人的处分权，在预告登记有效期间内出卖人再将案涉的房产转让，这个转让是无效的，包括设定抵押都是无效的，因为预告登记就是限制出卖人的处分权，当然必须限定在预告登记的有效期间内。我想关于预告登记，还有抵押预告登记，他们的效力问题前面多次讲过，就不再重复了。

第三个问题，最高法院关于异议和复议规定中第28条和29条的区别适用问题。这个案子中，另外一方提出的抗辩事由是法院应当适用29条，而不应当适用28条，同时他又提出来案涉房屋的这个甲是有过错的，提出这样的问题，这两个问题不是一回事，所以这一方在抗辩中同时提起这两个理由是不对的，我们律师应当注意这个问题。为什么呢？因为你主张应该适用29条，不应该适用28条，适用29条就不存在当事人没有办理房产登记有没有过错问题，只有在适用28条时才有过错问题，你只有认定适用29条是错的，你才去讲这个。可以说，退一步讲即便是适用28当事人也是有过错的，也不能取得涉案房产，也可以执行，可以这样来讲，即便是按照你那样的认为也应该是不能适用的，但是你不能把这两个理由并列，这就自相矛盾了。你认为应该适用第29条，适用第29条就没有什么过错不过错，如果认为在没登记上有过错那就是适用第28条了，也就不存在适用第29条的错误了。这里面很大的一个争议就是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》当中的第27条、28条、29条的适用问题，第27条讲申请执行人对执行标的依法享有抵抗案外人的担保物权等优先权，人民法院对案外人提起采取执行异议不予支持，但法律司法解释另有规定的除外，当事人的争议主要是“法律、司法解释另规定的除外”是不是包括28条、29条的除外情况，或者28条、29条是不是它的一个除外情况。就整个的条文理解来讲，我觉得你是否承认28条、29条是司法解释？这也就是承认不承认它是一个例外。所以为什么对方提出来如果是28条、29条不应该这样，这里面有法律、司法解释另有规定的除外。这个除外情况很多，比如说保留所有权，保留所有权当中你的所有权又没有登记的时候，该物上设立担保物权，现在要执行了，出卖人提出了执行异议，说所有权是我的，可不可以？如果所有权保留登记了，办理抵押了，买受人是否可以提出来执行异议，融资租赁也会发生这种情况，让与担保会发生，包括租赁权都会发生，只要是担保权就会出现这样的问题。比如说租赁，在租赁期间执行担保物权，承租人能不能对抗，可不可以提起执行异议，这个也会涉及到。另外像用益物权，因为用益物权的标的也会涉及担保，都会发生。那么，哪些情况下不能执行？法律、司法解释如果有规定就按规定，它是指这种情况。第28条仅仅指的是金钱债权，买受人对登记在被执行人名下的不动产提起异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持，支持就是不能执行、排除执行，解除查封。这个直接涉及到跟第29条的关系，就是29条是不是28条的例外，对方当事人提的是不是这个理由啊？29条讲的是金钱债权执行中买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情况能够排除执行的，人民法院应予支持。他的理由是说28条中的被执行人不包括29条所讲的房地产开发企业，这样来讲，28条、29条规定的不同情形，28条规定是被执行人名下不动产提出异议，这里的被执行人是不是包括房地产开发企业，是不是说这个？实际上讲，第28条、29条规定的情形不同。28条规定的是被执行人，对被执行人名下的不动产提出异议，这里的被执行人是否包括房地产开发企业呢？那你说房地产开发企业是不是被执行人？若是被执行人，他当然就包括在内。28条、29条适用的情况是不同的，就买受人来说，他具有的可以请求排除执行的条件是不一样的，28条中规定有4个条件：一个是在查封以前就订立了合法有效的书面合同，就是说你查封以后再买的不行。第二个在人民法院查封以前已经合法占有不动产，也就是说已交付，你光订了买卖合同不行，必须房产已经交付了，在查封之前进行交付的，查封之后不能交付，否则那就违反了法院查封的禁令了；第三个条件已经支付全部价款，你全部付款了，或者是已经按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。所以如果从抵押上来讲，买受人这时候享受一个涤除权，我已经全部交钱了，房子也占有了，我已经取得，应该涤除，如果全部交付价款给出卖人那也不影响他清偿债务吧，如果交给法院了不影响法院叫担保人优先受偿吧。第四一个是非因买受人自身的原因没有办理过户的。你没办理过户说明你没有权利的外观，没有公示，抵押权人不知道，这个原因如果是你自己造成的，这个不利的后果当然应该你自己承担，但是这个原因不是你自己造成的，那就不应当让你自己去承担这样的不利的后果。

在本案中，当事人争议的一个焦点问题就是本案中甲没有办理房屋的过户登记，是不是他自身的原因，这是争议的一个焦点问题。我们从这个案情介绍情况来看，就是甲能不能去办理登记，他这个房子买的很早，2003年买的，但是这个房产登记是什么时候办理的呢？是2015年5月出卖人才办了原始登记，也就是只有在2015年5月15日以后才有可能给甲办理过户登记。对方当事人提出一个问题，就是你房子这么长时间你从来没主张过，我觉得意义不大，因为主张也没用，出卖人根本没有办理原始登记，更没办法办理过户，我想这里面的具体案情可能很复杂，03年买的房子一直到15年才办大证，中间肯定有很多因素。这个案情中有一个你没介绍的，双方合同中有一个390日内办理过户登记的约定，这个390日内是指从交房之日起算还是应该从开发商办理了原始登记以后开始起算呢？这恐怕是要考虑的一个问题。从本案介绍的情况来看，这个390日不可能是从交房之日开始计算，因为从交房之日起390日没办理登记是谁的原因呢？也是开发商的。所以从2015年5月以后才可以办理过户登记了，这个房产恰恰是2015年的6月就抵押了，显然甲没有办理过户登记不是因为他自己的原因，而是因为开发商的原因，如果就恶意来讲，那肯定是开发商啊，这么多年把房子卖了，人家都用了，往外出租了，你不知道这不是你的吗？你还把这个房子仍然给抵押，这个原因是开发商的，当然不应当由甲来承受不利的后果，这是28条的适用，所以只要符合这4个条件就应该适用28条。

我们再看第29条。第29条它针对的被执行人只能是房地产开发企业，前面我们这个案例来讲，这是个房地产开发企业，房地产开发企业符合什么条件才可以提出异议执行呢？三个条件：第一个是人民法院查封之前签订有效的书面的合同；第二个是所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，第三个是已经支付的价款超过约定价款总额的50%。所以，这个案子中如果甲支付的价款不是全部的，只付了50%，适用28条行不行？不行吧，他不符合条件，28条约定的是支付的全部价款，或者支付部分、剩下的交给法院执行才可以，所以说要支付全部价款。结果现在只付了50%，另外50%也没交给法院执行，可不可以啊？不能提出执行异议？但是如果说你这个房子是买来用于居住的，且买受人名下没有其他用于居住的房屋，可不可以？能不能提出执行异议？可以。这一条它就是针对的这种特殊情况，他的要求门槛是低的，也不存在没办理过户登记有没有过错的问题，就一个根本问题是我已经付了一半款，我是用来居住的，而且是我唯一的居住住房，这是保护居住权的问题，就是保护消费者的居住权。因为在这当中消费者只有这一套房屋且用来居住，没别的地方住，显然处于一个弱势地位，法院说这是保护弱者，没错。所以法院认定这一部分内容也是没有问题的。

编辑| 柳俊伊