被关联企业混同用工，劳动者应找谁追讨薪酬？

丨前言

在我国，类似于物流企业等劳动密集型企业，关联企业混同用工的现象普遍存在，从而也引发一个问题：在多家关联企业混同用工的情况下，谁应依法承担劳动者的劳动薪酬？

关联企业是指存在关联关系的企业，包括财产关联与人员关联，通常表现为总公司、子公司与分公司之间相互关联、持股公司与被持股公司之间互相关联、具有亲属关系的人员成立的公司互相关联等等。关联企业由于业务的高度紧密性及利益的高度统一性，往往为实现总体利益，将业务经营及人员管理等进行统一安排与调配，从而出现混同用工的现象。

而混同用工是指两家以上企业在较长时期内共同或交替对同一劳动者进行劳动管理，无法直接判断出单一具体的用人单位。北京市第二中级人民法院马卫丰在《关联公司混同用工的识别与处理》的文章中指出，实践中混同用工的一般表征包括：（1）搭建“一套人马，两块牌子”，混淆用工；（2）采用出租经营合同、承包合同等形式，隐蔽用工；（3）利用集团公司旗下不同子公司，交替用工。

混同用工所产生的直接难题是劳动关系认定困难，难以确定由哪一家企业进行承担用人责任。不过，在司法实践中，该难题有一定的审判思路。

丨基本案情

胡某为某米公司的员工。2012年4月，胡某在某米公司的要求下与某莎公司签订了劳动合同，但胡某的工作地点、工作内容、工作环境以及工资待遇等方面均没有变动。另外，根据工商部门注册资料显示，某米公司与某莎公司的股东、法人均不同，但公司管理人有部分人员相同。

2014年，胡某在劳动关系被解除后起诉要求某米公司一次性支付解除劳动关系经济补偿金。广州中院后以“某米公司无据证实其与胡某办理了离职手续，也未提供证据证明胡某原工作地点、工作岗位、劳动合同履行内容、工资发放途径和方式等发生了变更，又因现有证据显示某莎公司与本案纠纷有紧密的关联，某莎公司不参与诉讼将无法查清有关事实，也可能遗漏相应的责任主体，其为必要的共同诉讼关系人”为由，裁定要求广州白云区法院追加某莎公司为共同被告。

后广州白云区法院一审判决某莎公司向胡某一次性支付解除劳动关系经济补偿金，某米公司承担连带清偿责任。

丨争议焦点

某米公司与某莎公司是否关联企业，是否构成混同用工，是否应当向胡某连带承担解除劳动关系经济补偿金？

丨对方抗辩

某米公司不服一审判决，上诉称胡某与某莎公司签订的书面《劳动合同》是认定双方存在劳动关系的关键法律依据，原审法院以其与某莎公司有部分管理人相同，在同一大院内办公为由，认定两公司是关联企业，存在混同用工情形，属事实认定错误。

丨法院观点

不予采纳某米公司主张其与某莎公司不属于关联企业、不存在混同用工的观点，主要理由包括：

（1）胡某与某莎公司签订劳动合同后，工作地点、工作内容、工作环境以及工资待遇等方面均没有变动，一直是为某米公司提供劳务。

（2）但某米公司无据证实其与胡某办理了离职手续，也未提供证据证明胡某原工作地点、工作岗位、劳动合同履行内容等发生了变更。

（3）某米公司在与案外人伍某等人的劳动争议系列案件中，案外人也表示某米公司与某莎公司部分管理人相同，在同一大院内办公，且承接了部分与某莎公司签订劳动合同的员工的劳动关系。

丨实务分析

在司法审判中，对于两家以上企业混同用工的认定，审查的因素一般包括两个：一是用人单位的主体情况，即不同的企业之间是否存在关联关系；二是用人单位的用工行为情况，即是否存在共同或交替对同一劳动者进行劳动管理的情形。只有这两个因素同时存在，方才被认定为混同用工。

而不少企业往往会以未签订书面劳动合同为由否定劳动关系的存在，然而，根据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由此，劳动关系产生的基本法律事实是用工，而非劳动合同。劳动合同的订立是用人单位的义务，即使没有劳动合同存在，只要存在用工行为，劳动者与用人单位的劳动关系就存在，劳动者就享有劳动法规定的各项权利。

而对于混同用工的责任主体问题，目前司法实践一般参照司法实践北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第26条规定进行处理，即“有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：……（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者、工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。”因此，在关联企业混同用工的情况下，劳动者有权要求多家用人单位承担连带责任。

此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条也规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。因此，混同用工也将导致连续计算劳动者在原用人单位和新用人单位的工龄，计算相应经济补偿金。

而对关联企业而言，在交替雇佣同一劳动者时，为避免被认定为混同用工共同承担用工责任的风险，应妥善办理劳动者离职手续，明确切割劳动关系。