请注意，代缴社保的8大风险！甚至要承担刑事责任！

　　 来源｜实说劳动法 作者｜石先广

　　原标题｜深圳处罚一批人力公司违规代缴社保，社保代缴8大风险（附案例）！

　　社保代缴近年来风险频现，其中的风险点也不少，有的风险点引爆在劳动者身上、有的风险点引爆在用人单位身上，有的风险点引爆在从人事代理业务的人力资源公司身上。

　　这不，经查询深圳市人社局官网（http://hrss.sz.gov.cn/）得知，深圳人社局对处罚了一批人力资源公司违规代缴社保，其中不乏一些知名人力资源公司在深圳的子公司或分公司。经进一步了解处罚信息，可以看出，多家人力资源公司因用人单位存在以欺诈、伪造证明材料或者其他手段（接受其他单位委托）为与用人单位不存在劳动关系的人员办理养老保险参保手续、失业保险参保手续的行为被处罚。

　　由此可见，随着社保合规的要求越来越严，社保代缴风险比较随之浮现。今天，我们就来梳理一下可能的8大风险点：

　　1、经济补偿金的风险。

　　如果裁判机构认为代缴社保不符合规定，意味着用人单位未为劳动者缴纳社保，员工可以利用《劳动合同法》第38条辞职，进而可以要求用人单位支付经济补偿金。对此，广州市就有类似的规定，四川也有类似的判例。为避免此类风险，建议在进行社保代缴时与员工签订相关协议或让员工做相应承诺。

　　《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）

　　12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？

　　不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳的基本养老保险费”的规定，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

　　其他省市也有类似的认识和判决，如下面的案例：

　　北京市第三中级人民法院

　　（2021）京03民终219号

　　陈某某社会保险缴纳情况与陈某某的实际劳动关系情况不符，玉禾田公司委托第三人为陈某某缴纳社会保险不符合相关法律的规定。其次，玉禾田公司亦认可其委托深圳市某公司在深圳给陈某某缴纳社保未经过陈某某同意，仅通知过陈某某，陈某某对此不予认可，玉禾田公司就此并未举证证明。本案玉禾田公司存在未依法为陈某某缴纳社会保险费的情况，造成陈某某相关社保权益受损，考虑本案的实际情况，陈某某以此为由提出解除劳动合同并要求玉禾田公司支付解除劳动关系经济补偿金，本院对此予以支持。本院经过核算，玉禾田公司应支付陈某某解除劳动关系经济补偿51201元。

　　德阳市中级人民法院
（2017）川06民特121号

　　根据仲裁裁决查明的事实，2015年5月，吉某某与政盛公司建立劳动关系，政盛公司为用人单位，而吉某某的社会保险却由绵竹市剑南镇政盛老百姓大药房大西药店办理，虽然大西药店的经营者与政盛公司的法定代表人为同一人，但二者毕竟属于不同的用人单位。此类代缴社保的行为由于转移帐户，改变缴费主体，违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为政盛公司未依法为吉某某缴纳社会保险，故吉某某可以解除劳动合同并主张经济补偿确。

　　2）工伤保险理赔不能的风险。

　　比如有一家上海公司，在北京委托第三方代缴社保，发生了工伤。在认定工伤时，因为实际用人单位并没有缴纳社保，而缴纳社保的单位又不是用人单位，在有些地方就会导致工伤保险基金拒付社保待遇，如此则工伤费用还是由真正的用人单位承担。如下面两个案例的判决理由：

　　重庆市第一中级人民法院
（2018）渝01民特411号

　　根据前述规定，为朱某某依法参加社会保险是新潮公司的法定义务，不能由其他单位代为履行，新潮公司未提供证据证明其以新潮公司的名义履行了前述法定义务，故新潮公司应依法承担朱某某的各项工伤保险待遇。

　　武汉市中级人民法院
（2018）鄂01民终3245号

　　本院认为，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。

　　3、待遇差额的风险

　　例如在南京的用人单位，是由第三方在西安代缴社保。因《工伤保险条例》明确规定，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。假如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，因南京的最低工资标准高于西安的最低工资标准，则员工可能要求补足差额。

　　4、连带赔偿的风险

　　如委托的第三方机构代缴社保，若三方之间存在争议，致使未及时办理退休手续导致员工未能享受退休待遇的，用人单位需要承担连带责任。

　　北京市第二中级人民法院

　　（2017）京02民终2908号

　　根据一审法院向社会保险经办机构咨询的工作记录可知，劳动者退休一般由其社保缴纳单位提出，劳动者个人无法直接办理退休。因此，在郑某达到法定退休年龄时至一审判决作出前，为郑某办理退休审批的手续仍未启动，达能公司作为实际用人单位、外企公司作为在社会保险经办机构登记的用人单位，均对郑某未及时办理退休手续导致其未能享受退休待遇的结果负有责任。因郑某通过办理退休所应获得的养老金数额尚未核定，一审法院暂按每月3500元的标准，判决上述两家公司连带支付郑某2014年3月至2016年8月期间未及时办理退休手续导致的损失105000元，并无不当。待郑某的退休手续办理完毕后，如上述标准与核定的退休金数额存在差额，郑某可另行主张。上述期间之后未及时办理退休手续导致的损失，郑某亦可另行主张。基于上述原因，一审法院判决达能公司、外企公司连带为郑某报销2014年4月至2016年2月期间产生的医药费28376.79元，亦无不当。

　　5、双重缴纳社保的风险

　　这种风险一般出现在异地社保代缴中，建立劳动关系，未由真正的用人单位缴纳社会保险，发生员工投诉或社保稽核时，则可能发生社保征缴部门责令补缴的问题，至于用人单位在异地找第三方代缴的事实，有些地方的社保征缴机构则不予理会，仍会要求单位在本地为员工缴纳社会保险。

　　6、资金被挪用、被冻结、被卷走的风险。

　　这种风险主要出现在不规范或者实力较小的代缴机构，笔者所服务的客户就遇到过类似的风险，客户如期将资金打入代缴机构账户，代缴机构没有为员工缴纳社会保险，导致一系列纠纷；也有客户遇到资金打入代缴机构账户，结果代缴机构的银行账户被司法机构冻结；更倒霉的是客户将资金打入代缴机构账户，结果代缴机构跑路了等等。

　　7、行政处罚的风险

　　如广东省的如下规定：

　　《广东省社会保险基金监督条例》第六十一条，以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。

　　以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

　　深圳近期集中处罚一批不合规代缴社保的人力资源公司，就是这个风险的典型代表。

　　8、刑事责任的风险

　　虚构劳动关系骗取社保待遇还有可能涉及刑事责任，具体规定如下：

　　全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）中明确规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

　　2021年7月14日，北京市朝阳区人民法院就宣判了一起案件，北京某人力资源公司法定代表人宋某以及其它主管或员工共计8人，就是因为采取 虚构劳动关系的方式，为36名不具备参保条件的孕产妇以某公司职工的名义向北京市朝阳区医疗保障局缴纳城镇职工生育保险，骗取生育津贴人民币98万余元， 被判刑了三年六个月到九个月不等，并处相应罚金。 通过以上分析可以看出，社保代缴中的各方都存在一定的风险，最后一句话提醒 ：代缴有风险，操作需谨慎！

　　需要指出的是，有些地方为了规范社会保险缴纳，陆续推出了“三统一”政策，即“劳动合同、个人所得税、社会保险”要在一个单位的口子上。这个“三统一”看似简单三个字，但确实给很多用人单位带来不小的挑战，不少用人单位，尤其是异地用工的，都处于“三分离”状态。