商标近似判断模型

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：知者 知产蹊径

原标题：商标近似判断模型

商标近似判断作为比较主观的判断之一，对于同一事实，不同审级的法官可能会做出截然相反的裁判结果。笔者引入商标近似判断模型以试图比较清晰地阐述商标近似判断的方式。

商标近似判断是商标的基础工作之一，也是工作难点之一。商标近似判断在商标授权、确权和维权程序均有涉及，具体包括商标法第15条、第30条、第31条、第42条、第50条、第57条和第59条。商标近似判断比较复杂，不像商品或服务类似判断那般存在分类表可供参考，笔者引入商标近似判断模型以试图比较清晰地阐述商标近似判断的方式。

前言

商标近似判断模型如下图所示，笔者从以下四点来对模型进行阐述。

一、隔离比对法

从上图可以看到相关公众的大脑和商品，相关公众的脑海里有商标A，而商品上附有商标B。

这其实是最简单的隔离比对法模型。隔离比对法要求不将两个商标直接比较，而是模拟相关公众在消费场景下看到商标B时，是否有可能将商标B混淆为商标A，即商标A在消费场景下并未出现，而是存在于相关公众的大脑中。

二、感性认识—混淆可能性

尽管商标法有些法条并没有明文规定（例如商标法第30条）混淆可能性，而有些法条有文字规定（例如商标法第57条），但是商标近似判断以混淆可能性为构成要件，这里混淆可能性是指混淆商品或服务来源的可能性。

如上图虚线所示，当相关公众在商品上看到商标B之后，大脑里可能想到的是商标A，即相关公众很可能认为商品来自商标A的权利人，从而商标B存在混淆成商标A的可能性。

三、理性认识

混淆可能性是人的一种感性认识，通俗来说是一种感觉，但是裁判文书不能这么写：审查员认为商标B构成了混淆、或者法官认为相关公众可能认为商标B会构成混淆，这么写太主观，没有说服力。

因此，人们把造成混淆可能性的原因进行理性分解，以更好地说理。

主要包括如下三个角度：自然比对、商标A的申请和使用情况、商标B的申请和使用故意。

1、自然比对

自然比对是指仅单纯地对两个标志进行比对，从读音、形状、含义等多个角度来判断两个标志是否近似，如果标志近似，则商标近似，且造成了混淆。

自然比对在商标申请的驳回、驳回复审、驳回复审行政诉讼的一系列程序中用的比较多。

原因在于该系列程序的当事人仅包括商标申请人和国家知识产权局双方，而引证商标的权利人或申请人并不参与，如果国家知识产权局或法院考察商标申请人的使用证据，对于引证商标权利人或申请人而言并不公平，于是干脆一刀切，直接不予考虑使用证据。

这么一刀切的好处在于对未参与程序的引证商标权利人或申请人比较公平，但也导致了驳回系列程序与无效系列程序、侵权诉讼程序中关于商标近似判断标准的存在理论上不一致。

2、商标A的申请与使用情况

商标A作为在先的商标，其申请和使用情况对判断在后的商标B是否构成近似非常关键。

商标A的申请与使用情况一般包括两个考虑因素，其一是商标A的显著性，其二是商标A的知名度。

我们都知道，有些商标存在固有显著性，例如莎普爱思、格力、耐克等，这些词不是常规的词语，而且臆造词，带着商标权人的个性，具有一定的独创性。

如果在后商标B与在先商标A很接近，比如莎普爱考，这种自然发生的概率很低，可能在后申请人对在先商标A存在在先接触以及模仿。

另一个考虑的因素是知名度，比如华为、微信、淘宝等都是知名度非常高的商标，从而与上述商标近似的商标尤为难以核准注册。

3、商标B的申请与使用故意

在早些年，存在恶意注册和囤积有一定知名度的标志，比如早先的“蜡笔小新”案件。

随着商标法第四条增加打击商标恶意注册和囤积的条款，批量化申请和囤积商标容易成为靶子，一些申请人开始申请擦边球商标。

所谓擦边球商标是指与在先商标存在区别，但依旧能够让相关公众混淆误认的商标，这些商标申请量不大，有时候不会引起注意，申请人利用商标局不可能完美审查商标的客观情况，获得商标的注册，并开始使用。

虽然这种使用行为在商标权存在的情况下是合法的，但一旦商标被无效，商标权至使不存在，仍旧会被在先商标权人提起侵权诉讼。

在侵权和无效程序中，这种在后商标B的申请和使用故意，会成为判断商标是否近似的考量之一。

四、社会效应与法律效应

商标近似判断作为比较主观的判断之一，对于同一事实，不同审级的法官可能会做出截然相反的裁判结果。

原因在于，法官不仅从商标A申请人或权利人、商标B申请人或权利人出发考虑裁判结果，还考虑到裁判结果对社会公众的影响，实现社会效应与法律效应的统一。

举例而言，商标已经进入存量时代，商标资源非常紧缺，所以商标申请时的近似判断会从严，一方面减少擦边球商标的核准注册，减少一些申请人借着商标局不可能完美审查商标的客观情况进行牟利，另一方面还可以盘活已有的商标资源，让在后商标申请人通过撤三程序从商标注册簿上勾销市场上已经死亡的注册商标，或通过购买、共存协议等方式，以情势变更的方式实现商标正常新陈代谢和生态化。

小结

以上是商标近似判断的模型，从感性、理性等多方面对商标近似判断进行阐述，希望对大家有帮助。模型简单，如有不足之处，还望海涵。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：知者 知产蹊径

编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君