非法吸收公众存款罪的认定与处理

非法吸收公众存款罪的认定与处理

文 | 马亚轩律师15010621932

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金融是现代经济的血脉，引发的风险具有较强的传导性。

为了防控金融风险，《商业银行法》第十一条规定，向不特定社会公众吸收存款是银行的专属业务，这活儿未经批准任何人不得实施。

这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法2011》也明确规定，任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法，必须予以取缔。

（02）

非吸案件往往金额大、人数多，地域广、关系复杂，近年来，呈明显上升趋势。

非吸案件的社会性决定了受害人来自各个阶层，各个行业，资金来源多为养老、医疗、教育费用。

而非吸者为了实现目的，往往歪曲国家的宏观调控政策或主流媒体对某方面事务的宣传，虚构项目。

前期会准时给予投资者高额利息，手段上极具欺骗性，由于早期投资者能够拿到利息，通过其不断宣传，引诱更多投资者加入。

因非吸利息及提成极高，如大部分公司员工提成比例为18至35%，最高可达60%，中间成本如此高昂，一旦资金链断裂，投资者回本的可能性微乎其微。

据统计，2013～2019年，北京市一审非吸案件总退赔比例不到投资总额的10%。

（03）

构成非吸犯罪，需同时具备四个条件：

第一，未经批准或借用合法经营的形式吸收资金。

如：以转让林权并代为管护等方式非吸；不具有销售商品、提供服务的真实内容或不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非吸；以投资入股的方式非吸；以委托理财的方式非吸；利用民间“会”、“社”等组织非吸。

第二，公开宣传。

他们早期偏重于传统的宣传方式，如发传单、打电话等，而现在宣传手段则更加多样、专业。

公司成立甚至有专门的宣传部，通过报纸、网络、新闻发布会及聘请代言人等进行宣传，并借助主流权威媒体做专题报道，或在一些重要场所举办推介会、宣讲会、庆功会，邀请领导、新闻媒体参加，并录制成视频广泛传播。

第三，承诺在一定期限内还本付息或给付回报。

如不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非吸。

第四，向不特定对象吸收。

如不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非吸；不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非吸；不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非吸。

未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非吸。

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非吸如何量刑，按照《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释2010》：

一、个人非吸20w以上，单位非吸100w以上或个人非吸对象30人以上的，单位非吸对象150人以上或个人非吸给存款人造成损失10w以上，单位非吸给存款人造成损失数额50w以上的，处三年以下有期徒刑，一般在一年以下确定量刑起点。

二、个人非吸100w以上，单位非吸500w以上或个人非吸对象100人以上的，单位非吸对象500人以上或个人非吸，给存款人造成损失50w以上的，单位非吸给存款人造成损失250w以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，一般三至四年内确定量刑起点。

三、数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上，一般在十年至十二年内确定量刑起点。

非吸的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

（05）

根据最高院、最高检印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)2021》的通知：

一、在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下。

犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或依法免除处罚。

二、资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

三、考虑非吸数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。