甘海滨律师以案说法：非法集资案件中非法占有目的的认定

【案件索引】

（2019）京03刑初62号

【基本案情】

北京市人民检察院第三分院以京三分检经检刑诉[2019]13号起诉书指控被告人刘包彦犯集资诈骗罪，于2019年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员白玉、黎涛出庭支持公诉，被告人刘包彦及其辩护人刘欣到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市人民检察院第三分院指控：

2013年6月至2015年9月间，被告人刘包彦在本市朝阳区以北京某投资基金管理有限公司发行基金理财项目，并投资于山东省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某广告有限公司等项目方的名义，以高额回报为诱饵，指使某公司销售人员通过散发宣传材料、拨打电话、召开推介会等方式向社会不特定人员公开宣传基金理财项目，或者通过其他人员推销基金理财项目。其间，刘包彦先后成立了北京某1投资管理中心（有限合伙）、北京某2投资管理中心（有限合伙）等5个合伙企业，通过采取以某公司及相关合伙企业的名义与被害人签订入伙协议的方式，募集资金共计人民币3700余万元。其中，利用虚构房产抵押方式，以“北京户外广告收益权投资基金”项目名义募集资金1080万元。在处置集资款项及项目方回款的过程中，刘包彦有转移、隐匿部分集资款项及部分项目方回款的行为，在资金链断裂以后逃匿，以逃避向被害人返还资金，造成董某、李某等32名被害人实际损失共计人民币3100余万元。

被告人刘包彦于2018年6月13日在安徽省被民警抓获归案。

针对指控的事实，公诉机关提供了被害人董某、李某等人的陈述，证人赵某、张某1等人的证言，合伙协议、银行账户交易记录等书证，司法会计鉴定意见书，被告人刘包彦的供述等证据材料，认为被告人刘包彦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。

被告人刘包彦当庭辩解称：其没有虚构事实、隐瞒真相，对涉案钱款没有非法占有目的。

被告人刘包彦辩护人的辩护意见是：1.刘包彦没有非法占有目的，投资项目系真实存在，刘包彦没有虚构事实，无法返还投资款是王某1、赵某等人拒绝还款造成的，故刘包彦构成非法吸收公众存款罪；2.本案应当认定为单位犯罪；3.刘包彦积极退赔，且系初犯，认罪悔罪，建议法庭从轻处罚。

一审法院查明

经审理查明：

2013年6月至2015年9月间，被告人刘包彦在本市朝阳区以北京某投资基金管理有限公司（以下简称“某公司”）发行基金理财项目，并投资于山东省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某广告有限公司等项目方的名义，以高额回报为诱饵，指使某公司销售人员通过散发宣传材料、拨打电话、召开推介会等方式向社会不特定人员公开宣传基金理财项目，或者通过其他人员推销基金理财项目。经审计，匹配出的投资人通过银行转账方式投资共计1亿余元。后有32名投资人报案，报案金额共计人民币3700余万元，投资人报案损失共计人民币3100余万元。

被告人刘包彦于2018年6月13日在安徽省凤台县被抓获归案。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：

1.投资人杨某1的证言及其提交的银行业务凭证、展期公告、投资确认函、合伙协议等证明：2013年8月底，华夏银行的职员杨某2向其介绍说自己的大哥杨某3是做投资的，后见到杨某3。杨某3说他是某公司的，他们公司有一个北京某基金I期的投资项目，保本保息。2013年9月10日，杨某3带其到某公司，又见到业务员杨某4，他们又向其详细介绍了投资项目，其于当日认购某公司发行的“北京某基金I期”100万元，预期年化收益率11%，投资期限18个月，约定用于山东省淄博市某1公司开发的“东方聚宝城”开发项目补充流动资金和“三信幸福家园”项目开发资金。

2.投资人刘某1的证言及其提交的投资确认函、合伙协议、某保障房投资基金募集说明书、某公司宣传介绍材料等证明：2014年2月22日，其接到某公司姓徐的业务员电话，向其介绍了某公司以及该公司的理财项目。其当时手上有一笔资金，正想做一些投资项目。其于2014年2月25日前往某公司，接待其的是某公司的法定代表人刘包彦，他向其介绍了某保障房项目，一再向其保证该项目绝对没有问题，并且收益非常可观。当时其急于寻找项目投资，听了他的介绍后觉得该项目可以投资，于当日在某公司签订了合伙协议，通过招商银行建国路支行向某公司汇款120万元。在签订协议后，某公司按照约定返还利息，直到2015年2月26日协议到期，但是某公司却未向其返还本息。其与某公司联系，被某公司强制展期。之后，其不断与某公司联系，要求返还本金，直到2015年4月30日某公司才返还10万元本金，2015年6月5日返还了最后一次利息，自此就再未从某公司收到过任何返款。其多次与刘包彦联系，他以各种理由推脱，拒不返还。其一共收到5次返息，大约16万元，损失了94万元。

3.投资人李某的证言及其提交的收据、银行交易记录、银行业务凭证、投资确认函、合伙协议等证明：2013年年底，其接到自称是某公司业务员张某1的电话，向其介绍了某保障房基金I期理财项目。2014年1月28日，双方签订了某保障房基金I期合伙协议，其用网银支付了300万元。2014年6月4日，张某1说他们公司有一个新项目，和之前的那个差不多，其又和公司签订了北京金丝楠皇家工场投资基金I期合伙协议，并用网银支付了113万元。2014年7月25日，其爱人王某1和张某1签订了北京户外广告收益投资基金合伙协议，使用网银支付了200万元。

4.证人赵某的证言证明：其是山东某1公司的法定代表人及实际经营人。某公司给其公司募集资金4200万元，其已经偿还了3000万元左右。某公司用其公司的东方聚宝城项目募集资金是真实的。这个项目在潍坊市，一共6万平方米左右，5栋楼，已基本盖完。某公司用其公司的项目融资了7000万元左右，但其只用了4200万元，剩余的钱他用在哪里了，其不清楚。

5.证人张某1的证言证明：其是成德一家公司和某置业公司的实际控制人和总经理。2013年9月，其公司向某公司借款1500万元，用于公司的流动资金周转，以个人名义签订了借款协议，刘包彦让其亲属王某2签订的借款协议。借款通过银行转账的方式支付1455万元，现金支付45万元。2015年左右，刘包彦提出使用剩余未还款额六七百万元入公司股份，约半年后，刘包彦提出退股要钱，其和刘包彦商定用10套房子抵剩余借款。房产产权归刘包彦所有，刘包彦使用该处房产申请贷款，其为担保人，贷款所得归刘包彦。至2016年4月，公司陆续将借款偿还完毕，刘包彦出具了书面的还款证明。公司还款都是由财务人员李婕的个人账户打款，收款方有刘包彦本人还有其公司会计的个人账户，还有其他代理收款人的个人账户。公司还为刘包彦向高某的借款提供过担保，并已为刘包彦偿还了借款。其公司有一辆客户抵账的大众迈特威商务车以抵账的方式抵给刘包彦。因与某公司及刘包彦的借款事情全部履行完毕，相关合同、协议已销毁。

6.证人白某1的证言证明：其和刘包彦做过贷款抵押。当时其的公司需要资金周转，梁某向其介绍了王某1，说王某1能帮其解决。王某1提出有一个公司可以给其提供资金，需要用其的房产作抵押，给其提供3500万元。其跟王某1说其需要用七八百万元，王某1说可以随用随提。其去了东城不动产事务中心，在那里见到了王某1和刘包彦，其当时觉得王某1是老板，不知道是刘包彦负责放款，就和王某1、刘包彦做了抵押手续。做完抵押后就催王某1放款，王某1说他催一下刘包彦，并说先给打几百万，让先应急，但是他给打的钱不够，其就跟王某1提出把抵押解除，王某1也同意了。解押之后没多久，其就把王某1的钱还给他了，之后就跟王某1没有联系了。2015年，某的投资人到家中闹事，其才知道某公司拿着其的房本做了图册募集资金。然后其跟着投资人一起去某公司找刘包彦。其印象中看到某公司拿出来的协议材料中有梁某的签字，这个签字是假的，不是梁某签的。

7.证人冯某的证言证明：其和刘包彦是朋友，刘包彦让帮忙销售过某公司的基金理财产品，其就是帮忙挣点返点。其开发了5名客户，投资总额是500万元，其提了8万元左右，其介绍的客户还有3个人共300万元没兑付投资款。其不清楚某公司的经营模式，就知道他们面向社会销售基金理财产品，有一个项目叫某某保障房基金项目，别的其不清楚了。公司理财产品的年收益率为12%-13%，利息的来源其不清楚。

8.证人杨某4的证言证明：2013年7、8月份，其应聘到某公司，做理财产品的业务员。某公司的实际控制人是刘包彦。公司的财务人员是刘包彦的小姨子。公司的办公地点在朝阳区财富中心，公司还有一个办公地点在朝阳区万达广场。某公司发行过东方聚宝城理财项目、某保障房理财项目、户外广告项目，其参与了前两个项目，并在2014年3、4月份离开公司，好像当时户外广告项目还没有开展。刘包彦给业务员介绍公司的投资理财项目，业务员有什么事情直接找刘包彦就行，因为项目的进展情况、签合同的情况只有刘包彦知道。其工作主要内容就是推销公司发行的理财产品，主要是按照公司提供的电话号段拨打电话，在电话里给对方介绍公司理财产品。如果客户有意向，就进一步了解客户的资金实力，其并不知道对方是谁，其没有成功邀请过客户来公司投资。公司给业务员印制过项目宣传材料，用于给客户介绍项目，其没有往外散发过这些材料，别人有没有散发其不清楚。其签约的客户是杨某5介绍过来的。杨某5给其介绍了杨某1和陈某两位客户，杨某5跟客户谈的差不多了，让其代表公司跟客户见面，其就带着公司的合同去跟客户签约，签的应该是有限合伙协议。签约以后，其把协议交给公司。投资款到账以后，公司会通知其确认签约有效，核算其的业绩。

9.张某1与王某2签订的借款协议、某置业公司与某公司签订的合同解除协议书、成德置业公司及某置业公司与刘包彦签订的协议书、张某1与刘包彦签订的还款协议、签订合同顶借款的清单、证人刘某的证言、司法会计鉴定报告等证明：2013年9月，张某1向刘包彦借款用于公司流动资金周转。2013年9月10日，刘包彦以其亲属王某2的名义与张某1签订《借款协议》。同月，刘包彦从某合伙账号转给张某1实际控制的成德置业公司1455万元，现金45万元。2013年12月，刘包彦转给张某1250万元。2014年1月29日，刘包彦转给张某1141万元。刘包彦共计转给张某11891万元。2013年10月至2016年1月间，张某1向刘包彦个人账号返还本息1600余万元，并与刘包彦约定用房屋及车辆抵算欠款，共抵10套房和1辆车，总价值约475万元，房屋基本上都是背户，在刘包彦指定的人名下。现张某1与刘包彦确认双方债权债务已经结清。其中，某置业公司某1项目6-1-102房产、某2项目7-2-202房产属于刘包彦个人财产。

10.刘包彦与赵某签订的借款协议、司法会计鉴定报告等证明：2013年7月19日至同年10月16日，赵某与刘包彦签订5份借款协议，共向刘包彦借款4300万元，约定用于“东方聚宝城”开发项目补充流动资金和“三信幸福家园”项目开发资金，约定年息24%。刘包彦通过某合伙账号、瑞通合伙账号转给赵某4000余万元。2013年11月至2015年6月，赵某向刘包彦返还本息3000余万元。截至2016年4月，双方确认赵某尚欠刘包彦本息1892.11万元。

11.股权出质合同、刘包彦与王某1签订的借款协议、借款协议、担保协议书、房屋抵押贷款合同、司法会计鉴定报告等证明：2014年5月13日，王某1代表某广告有限公司签订《借款协议》，约定借款3500万元，用于向北京市某广告牌承包费用及自身发展资金，年息24%，并约定将白某1及其父亲白某2名下的两套房产抵押给和君合伙。同日，王某1与刘包彦的一个合伙公司签订股权出质合同，以其在某广告公司的股权作为质押。同年5月28日，经王某1办理，白某1将两套房产抵押给刘包彦，同年7月3日，经王某1办理解除抵押。2014年5月14日至同年6月23日，刘包彦通过个人银行账号转给王某1共计905万元。2014年8月至2015年2月，王某1转给刘包彦170万元，尚欠刘包彦735万元未还。

12.工商登记材料证明：涉案公司及合伙企业的工商登记情况。

13.中国证券投资基金业协会出具的《关于某投资基金管理有限公司登记备案情况的说明》证明：某公司登记、备案及注销情况。

14.招商银行股份有限公司北京建国路支行出具的北京某瑞邦投资管理中心（有限合伙）账户交易明细、招商银行股份有限公司北京分行营业部出具的北京某瑞通投资管理中心（有限合伙）账户交易明细、中国建设银行股份有限公司北京山水文园支行出具的刘包彦账户交易明细、中国工商银行股份有限公司正阳门支行出具的刘包彦账户交易明细，投资人董某等32人的证言及提交的合伙协议、银行交易明细、收据，北京中之光会计师事务所有限责任公司出具的中之光司会鉴[2019]第002号司法会计鉴定报告等证明：某公司及相关合伙企业、刘包彦个人银行账户与投资人及张某1等项目方的资金往来情况及资金收支情况。2013年6月至2015年9月间，某公司通过散发宣传材料、拨打电话、召开推介会等方式向社会不特定人员公开宣传基金理财项目，或者通过其他人员推销基金理财项目，并承诺保本付息。共有32名投资人报案，合计投资金额3749万元，返本息574.615273万元，损失金额3174.384727万元；未报案但匹配出的投资人85人，投资本金共计8641万元，返还本息共计4776.56万元，尚未返还本金共计3864.44万元。

15.山东省淄博市张店区人民法院及山东省淄博市中级人民法院的民事判决书证明：胡某与刘包彦之间的民事纠纷情况。胡某需要向刘包彦归还借款本金67.5万元及相应的利息。

16.协助查封通知书等证明：（1）被告人刘包彦名下梅赛德斯奔驰牌小型轿车一辆，于2019年5月20日被北京市人民检察院第三分院查封。（2）北京市公安局朝阳分局于2019年7月11日查封淄博某2公司名下的一套房产，赵波名下位于博山区的一套房产；并查封胡某名下的房产一套。

17.北京市公安局朝阳分局出具的到案经过等证明：2018年6月13日，安徽省凤台县公安局将刘包彦抓获，2018年6月15日，刘包彦被押送至北京市公安局朝阳分局执法办案中心。

18.被告人刘包彦的供述证明：2012年6月左右，其和朋友金某准备合伙开基金公司，其手里有项目，于是就成立了某公司，其占股85%，金某占15%。2013年3月，公司开始正式运行，主要就是地产类项目的基金管理。其是某投资基金管理有限公司的实际控制人，负责公司所有的事务。金某是公司创始合伙人，股东，但一直没有投资和管理；张某2是公司的渠道部经理，负责一个销售团队；王某1是渠道部经理，负责两个销售团队。某公司一共经营了三个项目。金丝楠项目和固安万化城项目没有做成，只有几个客户投资了这个项目，后来让他们将合同转变成其他项目了。其一开始成立某公司，后来与山东某置业合作成立了北京某投资管理中心（有限合伙）子公司，以这个子公司对应这家公司相应的业务资金往来；与山东某1公司合作成立了一个有限合伙；还有一个子公司与北京某广告有限公司有相应的业务资金往来。某某保障房基金项目，其是负责人。这个项目是山东淄博市博山区一个保障房项目。某置业有融资需求，然后和公司签署借款合同、股权合同等。2013年至2015年，公司总共为某置业融资1900万元。当时是通过朋友介绍认识的某置业的实际控制人张某1。淄博市某商业总公司、山东某商业投资有限公司、淄博某经贸有限公司都是某保障房基金项目的担保方。户外广告业务是公司渠道部经理王某1向其推荐的，王某1的同学梁某是某广告公司的董事长。为了取信其，王某1把自己变更为广告公司法人。所以，其直接把钱由公司账户转账给王某1本人，并且这个项目都是王某1一个人操办。这个项目是北京首都机场T2航站楼广告立柱的承租及运营。公司大致融资了1500万元，都是从公司个人账户转账给了王某1的个人账户上。当时王某1用白某1、白某2的房子做了抵押，其和王某1一起做了抵押，抵押了多少钱其不清楚。后来王某1说用这两套房去建行办理抵押贷款，然后提前还款给公司，王某1带着其的授意去办理的解押，解押之后，王某1就立刻消失了。房子解押后，已经有预约打款了，解押以后其还有股权质押和王某1、梁某提供的担保，这些是否真实其不清楚。其民事起诉了某公司，其公司胜诉了，但是这些协议上王某1的签字都是假的。山东某1公司和某公司是合作关系。某为该公司大概融资了4300万元。其与三家公司都有真实的业务往来。其跟三家公司有借款合同、股权质押合同、他项权证还有项目方实际控制人或者法人无限连带担保合同等。公司经常开推介会、客户答谢会等。公司的销售人员去马会、豪车俱乐部、红酒坊、大型超市、北京拆迁区域等地寻找目标客户。公司销售人员的销售方式包括找渠道、找客户、发公司宣传册。公司业务员也打电话推销项目。其给销售人员的提成在2%-4%，给渠道的提成平均在4%-6%。公司一共融资8300万元，未兑付的金额是3700万元。募集的这些资金其有相互挪用的情况，将东方聚宝城募集到的4000余万元中的1500余万元用于张某1某保障房项目。因为东方聚宝城项目其少给赵某1500余万元，所以其又用张某1某保障房项目募集到的1600余万元补给了赵某。其的初衷就是想给公司带来更大利益，同时使客户的钱保值增值，所以才相互挪用这些钱。后期还不上投资人的钱款主要是因为第三个项目没有回款，还有赵某的2300余万元没有还清。张某1的某保障房项目资金基本都回款了，1500万元左右的货币，还有475万元的房产，还有一辆车抵押给其折价40万元，总共1900万元左右，张某1抵给其的房子还有几套没有处置，都在其指定的人名下，有代持协议；赵某的东方聚宝城项目，还款2600万元左右，项目方还欠本金1600万元、利息700万元，公司已经起诉赵某了，申请查封了200多套房；王某1还款150万元。这些钱基本上都转账到某账户里了。这些钱除了用于发放员工工资、公司日常经营，全部返还给投资的客户了。另外，的回款里有600万元直接转给高某了，因为之前欠高某600万元。加上这600万元，一共还款1950万元。在整个项目资金的使用上，其不存在隐匿、转移财产的情况。其不是诈骗，愿意退赔客户的损失。

以上证据，经庭审举证、质证，本院认证意见如下：被告人供述、被害人陈述、证人证言能相互印证及与本案其他证据相互印证的部分，本院予以确认。公诉机关当庭提供的其他证据，本院经审核予以确认。

被告人刘包彦的辩护人当庭提供了山东省昌乐县人民法院和北京市朝阳区人民法院的民事判决书等证据，证明：某公司的项目系真实存在，刘包彦通过各种途径实现债权。两份民事判决认定北京某广告有限公司欠刘包彦的一个合伙公司本金905万元及利息67.3314万元，赵某欠刘包彦借款本金1667.05万元及利息。上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。

关于本案事实及罪名认定，针对控辩双方的意见，本院评析意见如下：

1.被告人刘包彦的行为构成非法吸收公众存款罪

经查：首先，刘包彦没有采用诈骗的方法非法集资。本案存在真实的投融资项目。在案被告人供述、证人证言及相关书证可以证明刘包彦系公司实际控制人，其寻找到需要融资的项目方后，成立对应的合伙企业，以合伙企业的名义募集资金。某公司对山东省淄博市某1公司、淄博某2公司、北京某广告有限公司等融资方有真实的资金投入。其中一个融资方已经还本付息。针对两个融资方存在欠款的情况，刘包彦积极提起民间借贷诉讼，主张债权。虽然刘包彦在户外广告项目中，房产抵押解除后还继续募集资金，但对项目有真实投入，且其余两个融资项目尚在回款过程中，该行为不应认定为使用诈骗方法非法集资。

其次，刘包彦没有以非法占有为目的募集基金。从整体资金规模看，其将募集的绝大部分资金投资于三个项目，项目的回款与给投资人返本付息规模相当，剩余资金主要用于支付公司日常经营费用及给销售人员提成等支出，资金去向基本明确；从归还能力看，刘包彦与融资方约定的借款利息一般在年息24%，而其承诺给投资人的收益为年息11%-17%左右，融资项目的收益率可以覆盖利息及运营成本，其归还投资人本息不是通过借新还旧的方式来实现的。

第三，无个人占有及挥霍。在案银行交易记录及司法会计鉴定报告显示五个合伙企业及刘包彦个人银行账户的消费支出名目基本是经营费用、工资、社保、账户管理费、水电费等，涉案账户取现共计200万元左右。虽然在案证据证实用于折抵432万元债务的房产，刘包彦均以背户的方式持有，但这种持有方式本身不能证明刘包彦具有非法占有目的。现无充分证据证明刘包彦有肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的行为。

综上，根据现有证据尚不足以认定被告人刘包彦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。其在本案中的行为构成非法吸收公众存款罪。故本院对于被告人刘包彦及其辩护人相关的辩解及辩护意见予以采纳。

2.本案不应认定为单位犯罪：

经查，被告人刘包彦成立涉案公司及相关合伙的目的系为了非法吸收公众存款，且公司设立后亦仅从事非法吸收公众存款的犯罪活动，不能以单位犯罪论处。

【裁判结果】

一、被告人刘包彦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。

二、责令被告人刘包彦退赔报案投资人的经济损失（名单附后）。

三、在案查封、扣押之房产、车辆等均依法予以处理，用于执行本判决第（二）项（详见涉案财物处理清单）。

【裁判理由】

本院认为，被告人刘包彦违反国家金融管理法规，面向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人刘包彦犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，本院予以纠正。鉴于被告人刘包彦当庭自愿认罪悔罪，故对其酌情从轻处罚。辩护人当庭所提被告人刘包彦系初犯、认罪悔罪的辩护意见属实，本院予以采纳。

【裁判要旨】

非法占有目的的认定要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。对外融资项目的收益率可以覆盖利息及运营成本，归还投资人本息不是通过借新还旧的方式来实现的，其基本相应法律还款能力。