来源丨实说劳动法
景来律师导读
调查取证也是门技术，专业的事要交给专业的人去做，但是若不涉及刑事案件的，国家侦察机关是不接受私人聘请的，唯有“私家侦探”性质的个人或单位接受私人聘请。这就带来一个问题，用人单位聘请“私家侦探”对员工进行跟踪拍摄取证是否合法呢？（Jlls）
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Q
远有：
证据“三性”最古老的要求，“三性”中的“合法性”含义就包括取证手段要合法，“私家侦探”跟踪员工拍摄是否合法呢？
Q
近有：
《民法典》和《个人信息保护法》的新规则，隐私权、个人信息权益，其中行踪信息属于个人信息范畴，也可能被认定为个人隐私范畴。“私家侦探”跟踪员工拍摄是否侵犯员工的隐私、个人信息权益呢？
带着“远愁近忧”的疑问，
我们来看一则典型案例吧：
郑某上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担竞业限制义务违约金且不再返还竞业限制经济补偿金。事实和理由：原审判决认定上诉人违反了《保密协议》以及《遵守〈保密协议〉履行竞业限制义务承诺书》，其唯一的证据就是被上诉人提供的《违反竞业限制调查报告》。而该报告是由厦门黑曜石商务咨询有限公司制作的。首先，根据《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》精神，厦门黑曜石商务咨询有限公司作为私人侦探所性质的民间机构，其本身不具有合法性，故其出具的相关调查报告也就不具有证据效力。其次，尤为重要的是该报告仅证明了上诉人出入有关企业的事实，而在上诉人和其他与被上诉人存在竞争关系的企业是否建立了劳动关系这一点上，该报告也仅仅是一个间接证据。仅凭这一间接证据便认定上诉人和其他与被上诉人存在竞争关系的企业建立了劳动关系，十分牵强。相反，原审过程中上诉人提供了《就业证明》、《劳动合同》以及工作牌等直接证据，足以证明上诉人在竞业限制期间和其他与被上诉人存在非竞争关系的单位建立了劳动关系，即上诉人在竞业限制期间履行了自己的义务。然而，原审判决却认定上诉人提供的直接证据“弱于”被上诉人提供的间接证据，据此所作的判决显然有失公允。
一审法院认为，关于郑某是否存在违反竞业限制义务的问题。《违反竞业限制调查报告》及光盘的合法性认定。三安光电公司提交的厦门黑曜石商务咨询有限公司对郑某跟踪拍摄的视频并以此出具的《违反竞业限制调查报告》系认定郑某是否存在违反竞业限制义务行为的关键证据，庭审时郑某认可该证据真实性，但对其合法性存在异议。该院认为，证据的合法性是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序必须符合法律规定，其主要表现在以下几点：
（1）证据的收集主体应当合法。我国现行法律并未授予商务咨询类的公司具有侦查权，但法律法规也并未禁止公民、组织行使一定范围的调查权，按照“法无明文禁止即可为”原则，商务咨询公司在一定范围内调查收集的证据可以作为民事诉讼中的证据使用；
（2）证据形式应当合法。厦门黑曜石商务咨询有限公司通过视频、调查报告的形式将所调查的内容反馈给三安光电有限公司，上述视频、调查报告属于视听资料及书证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式；
（3）证据的取得方式应当合法。最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，因此，判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然厦门黑曜石商务咨询有限公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害郑某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。厦门黑曜石商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及郑某的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。
芜湖中院认为，三安光电公司在一审并不仅仅提交了一份《违反竞业限制调查报告》，还有视频资料，该视频资料能够直接反映郑某在2015年4月20日至24日连续五日于每日上午8点30分左右，通过门岗指纹打卡进入苏州新纳晶光电有限公司。郑某对该视频资料和《违反竞业限制调查报告》的真实性并无异议。对上述证据的合法性一审判决已充分论述，本院亦认为上述证据的取得没有采用违反法律禁止性规定的方法，没有侵害郑某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，可以作为本案的证据使用。
案例点评
该案是一起典型的用人单位雇“私家侦探”性质的商务调查公司，通过跟踪偷拍方式，拍摄到了离职员工连续5天到一家公司打卡上班，被法院采信并认定员工违反了竞业限制义务。而该员工所说的《关于禁止开设“私家侦探所”性质的民间机构的通知》是1993年公安部颁布的一个文件，年代久远，也不属于法律范畴，现在已经不能作为处理案件的依据。
当然了该案发生在5年前，当时还没有《民法典》，也没有《个人信息保护法》，现在这两个都有了，在新的法律时代，此类案例的裁判走向是否会有变化，就只能等待新案来验证了！
不过，笔者认为，即便有《民法典》、《个人信息保护法》保护，但本案的判决精神仍然可以用的，“隐私”、“个人信息”也不能被泛化！但，凭笔者这么多年的经验，依然会隐隐约约感觉到，新法刚实施的一段时间内，裁判者一般是偏保守的！
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