张明楷：强奸罪的构成要件分析（全面）

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作者：张明楷转自：刑事读库

本文摘自张明楷《刑法学》第四版

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普通强奸的犯罪构成

1.构成要件的内容

构成要件的内容为，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。

(1)行为主体

一般是男子，其中单独的直接正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。

丈夫能否成为强奸妻子的主体

(即丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪)，是近几年来刑法学界争议激烈的问题。有人主张一律不构成强奸罪，有人主张一律构成强奸罪，有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。这一争论涉及如何确定夫妻之间的权利义务关系，如何认识夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状强奸罪侵犯的是何种法益，"违背妇女意志"是否因为婚姻关系而被否认，"奸淫"概念是否限于婚姻外，如何认识丈夫对妻子的强制猥亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女而强行与妻子性交的行为属于何种性质等诸多问题。不可否认的是，现行刑法第236条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为排除在强奸罪之外;[33〕

可以肯定的是，社会发展到一定时期后，丈夫强行与妻子性交的行为必然成立强奸罪。

但在当下，承认所谓婚内强奸还为时尚早。

第一

，丈夫使用暴力等强制手段与妻子性交无疑不具有正当性，但是，鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区严重存在，以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之性交的现象还较多，如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会状况。

第二

，将离婚诉讼期间丈夫强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种办法，但缺乏合理根据。因为离婚诉讼期间仍然存在婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间的婚姻性质完全相同。对离婚诉讼期间的重婚行为认定为重婚罪的司法实践，也表明了这一点。

第三

，根据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非(33)难以认为"强奸"、"奸淫"概念本身就排除了丈夫对妻子成立强奸罪。例如，日本刑法第177条规定了强奸罪，使用了"奸淫"一词，但承认丈夫对妻子的强奸罪。778第四编罪刑各论亲告罪，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，因此，如果承认所谓婚内强奸，势必带来诸多不利后果与消极影响。第四，少数涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪论处，不必认定为强奸罪。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，理当以强奸罪论处。

(2)行为对象是"妇女"。

妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。联系刑法第236条第2款，普通强奸的行为对象似乎只能是已满14周岁的少女与成年妇女，但是，刑法理论上没有必要做出这种限制。例如，甲合理地以为13周岁的乙有18岁(不能预见乙为幼女)，并使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定为普通强奸。如果将普通强奸的行为对象限定为己满14周岁的妇女，对甲的行为就只能宣告无罪。这显然不合适。换言之，刑法第236条第l款与第2款不是排他的择一关系，而是基本条款与特别条款的关系。此外，妇女使用暴力、胁迫等手段与男子性交的，以及男子强行与其他男子实施非自然性交的(如口交、虹交)，不成立强奸罪。行为造成伤害的，可认定为故意伤害罪;符合非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪构成的，认定为非法拘禁罪、侮辱罪。

(3)客观行为与结果是，使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交。

强奸首先是指男女之间的性交行为，换言之，性交行为是本罪的结果行为。性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。(34]强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交;或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。换言之，被害妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分;只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性的自己决定权受到了侵害或者威胁。因此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。

是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有元反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。

由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女

不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段

，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。

暴力手段，是指

不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，亦即，行为人故意使用暴力导致妇女重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪(致人重伤的结果加重犯)。

从客观上说，我国刑法没有明文规定"性交"的含义，因此，对于性交概念完全可能做出不同于传统观念的解释，亦即，将以往被认定为猥亵的部分行为纳入强奸行为。

例如，男子强行将阴茎插入妇女脏门或者口中的行为，已被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸罪，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。(35]参见江任天"对强奸罪中‘违背妇女意志'问题的再认识，奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的，

即使行为人在杀害妇女时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪

(当然以符合本罪的犯罪构成为前提，下同)，实行并罚。其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸(未遂)的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯0(36J此外，暴力是压制妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且

对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪(故意伤害罪等

)。

胁迫于段，是指

为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为;胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯意。行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫。例如，行为人对妇女说

"如果不同意性交我就自杀"的，不成立强奸罪。

胁迫的于段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第兰者进行威胁;既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫;〔37〕既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女性交的，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。

其他手段，是指

采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见的其他手段有:用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女;利用妇女熟睡之机进行强奸;冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸;利用妇女患重病之机进行强奸;造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸;组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。我国理论与实践的基本态度是不问上述暴力、胁迫、其他手段的大小强弱程度。但是，如果不对暴力、胁迫、其他手段的程度作限制，就难以区分强奸与通奸的界限。本书认为，上述暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。当女子将要离开男子住宅时，男子以轻微力量拉着女子的手，要求发生性关系的，不能认(36J上述"其二"的处罚似乎与"其二"的处罚不均衡，其实不然。这是因为"其二"中是强奸既遂与故意杀人罪的竞合，而"其二"中是强奸未遂与故意杀人罪的竞合，由于故意杀人罪的法定刑高于强奸罪，导致"其主"与"其二"对强奸既遂与未遂的区别评价未能起作用。(37J但是，通过第三者胁迫或者书面胁迫时，由于不存在紧迫的危险，还不能认定为强奸罪的着手。当考生感觉可能不及格，而要求考官关照时，考官说"如果不和我发生关系，就不给你及格"的，不能认定为胁迫手段。男子对女子说"我是警察"，进而要求发生性关系的，不能认定为其他手段。

2.责任形式为故意。

传统观点认为，强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的。但这种表述并不准确，而且容易将通奸行为认定为强奸罪。

强奸罪的故意内容是，明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

因此，

女子同意性交以男子使用安全套为前提，而男子采取暴力、胁迫于段不使用安全套与妇女性交的，成立强奸罪。

又如，女子同意与男子在宾馆房间性交，但男子在歌厅强行与女子性交的，也成立强奸罪。再如，女子虽然同意与男子'性交，但不同意在月经期性交，行为人强行在女子月经期与之性交的，同样成立强奸罪。还如，卖淫女子仅同意分别与甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同时在场时性变，但甲、乙二人强行同时在场与之性交的，也成立强奸罪。行为人误以为是自己的妻子或者情妇而实施性交行为的，不成立强奸罪，但对方发现不是自己的丈夫或情夫而拒绝时，行为人以暴力、胁迫等方法继续实施性交行为的，成立强奸罪。

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