伴随全国首例侵犯冰墩墩形象著作权刑事案件的判决，想必大家对著作权保护又有了进一步的了解。侵犯著作权的行为，不仅会构成民事侵权，严重的还会成立刑事犯罪。
这其中有一种犯罪行为，有人认为最高可以判处10年有期徒刑，有人认为最高只能判5年有期徒刑，法定刑竟然能相差一倍！这就是销售侵权复制品的行为。为什么会产生这样的争议？这种行为到底应该怎样定罪量刑？今天的小文就来谈谈这个问题。
1、产生争议的原因
我国《刑法》中涉及著作权的犯罪主要有两个，一个是第217条的侵犯著作权罪，法定刑最高可以到10年有期徒刑；一个是第218条的销售侵权复制品罪，法定最高刑为5年有期徒刑。
根据刑法第217条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行著作权人的作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，成立侵犯著作权罪。根据2007年4月5日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。这就意味着单独实施“发行”，就可以构成《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。
按照《著作权法》第10条第1款第（六）项规定，发行是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为，所以“销售侵权复制品”其实也是发行的一种。既然销售也属于发行的一种，那么销售侵权复制品的，就能成立刑法第217条的侵犯著作权罪。
既然这样，刑法为什么还要规定第218条呢？既然规定了处罚较轻的第218条，还把销售侵权复制品的行为都按照处罚较重的第217条处罚，是不是会造成不公平？
2、刑法中的发行是什么意思？
为了解决这个问题，实际上，完全可以把刑法第217条中的“发行”做出独立于《著作权法》的解释，不必与《著作权法》中的“发行”含义完全等同。
你可能会问：同一个词，可以在不同法律中做不同的解释吗？答案首先是：可以。因为不同的法律，保护目的不同，要保护的内容也不同，所以对同一词完全可以做不同的解释。但是，这不意味着就可以不管不顾其他法律的规定随便解释了。
对刑法进行解释时，应当遵循的一条原则是：如果刑法中保护的某项权利不是自发形成的，而是由专门的法律赋予的，那么在刑法中解释这项权利时，就应当与赋予该权利的法律保持一致。著作权就属于这种情况。
著作权不同于人的生命权、健康权等权利，不是随着社会的进步自发形成的，而是国家为了鼓励作品的创作和保护与之相关的利益，根据本国的国情通过立法创设的产物。既然著作权是由著作权法赋权产生的，那么在解释涉及侵犯著作权的刑法条文时，就应当与《著作权法》对相同用语的定义保持一致。
接下来的问题是：保持一致必须是完全等同吗？并不是。根据上述理由，之所以要求在解释刑法条文时，与《著作权法》中相同的用语保持一致，是为了避免《刑法》对相关权利的保护范围超过《著作权法》赋权范围。所以，所谓的保持一致，实际上是相同用语在《刑法》中的含义不超过在《著作权法》中的含义。
也就是说，假设某个侵犯著作权的行为A在《著作权法》中涉及a1,a2,a3三种含义，《刑法》完全可以只把其中违法程度更高的a1作为A行为在刑法上的含义。所以，在刑法上，完全可以对第217条的“发行”作限制解释，使之窄于《著作权法》中的“发行”，仅包含《著作权法》中不法程度相对严重的“发行”。
至于《著作权法》中不法程度相对较轻的发行，则交由刑法第218条规制。可以这样理解，对于《著作权法》中的发行权，《刑法》是分作两个罪名进行保护的，对于严重侵犯发行权的，按照处罚更重的第217条处理；对于侵犯发行权程度相对较轻的，按照处罚较轻的第218条处理。如此理解，既可以保持《刑法》与《著作权法》用语的一致性，又可以避免刑法第218条成为废条，还能做到重罪重罚轻罪轻罚。
3、哪些销售应该定重罪？哪些销售应该定轻罪？
最后的问题就是，什么样的发行才属于“不法程度相对严重”的发行？
有人根据“发行”在我国约定俗成的用法，认为刑法第217条中的“发行”应该理解为“首发”。也就是说，“首次”销售侵权复制品的，属于发行，适用刑法第217条；之后的销售行为，不再属于发行，而是属于刑法第218条的销售侵权复制品。
司法实务中这样处理的也不少。最高人民检察院发布的《2013年中国检察机关保护知识产权十大典型案例》典型案例六朱建君侵犯著作权、罗明勇等13人销售侵权复制品案中，上海市杨浦区法院就将未经权利人许可，复制教材并向下家进行首次销售的朱建君，认定为侵犯著作权罪，而将从其处进货后，进行后续销售的罗明勇等人，认定为销售侵权复制品罪。
的确，日常生活中提到“发行”，一般指“首发”，比如歌手发行专辑指的就是首发。《现代汉语词典》对涉及作品“发行”的解释也是“发出……新出版的书刊、新制作的电影等，“新”体现了“首”发。但是考虑侵权行为的不法程度，不能仅仅从日常用语的角度出发，而是要从实质上考虑行为对著作权的侵害程度。
“首发”侵权产品，给著作权人造成从0到1的侵害，侵害程度自然严重；但由于发行的本质是向公众传播，所以除了“首发”，大规模的向公众传播也是不法程度比较严重的行为，因此，大规模销售的行为也应当认定为“发行”，适用处罚较重的第217条。相应地，传播速度较慢、传播范围较窄的“零售”行为，违法程度就相对较轻，适用第218条较为合适。
划重点
1.刑法第217条和第218条都保护发行权，第217条处罚侵犯发行权比较严重的行为，第218条处罚侵犯发行权相对较轻的行为。
2.单纯销售侵权复制品的，如果是“首发”或者大规模销售，适用刑法第217条，最高可判处10年有期徒刑；如果是小规模零售，适用刑法第218条，最高可判处5年有期徒刑。
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