两高改革年鉴㉔｜学者谈“行刑衔接机制”：坚守刑罚谦抑立场，不盲目扩大犯罪圈

【编者按】
法治改革持续更新。2021年12月，习近平总书记在主持中央政治局第三十五次集体学习时强调，要深化法治领域改革，围绕让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义这个目标，深化司法体制综合配套改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。
司法改革终极目标是司法公正，司法解释权的正当行使实为司法公正之保障。澎湃新闻观察到，过去一年间，最高人民法院、最高人民检察院在适用法律过程中出台了诸多新的司法解释，推动了“认罪认罚制度”“公益诉讼规则”“羁押必要性制度”“企业合规试点”“生态环保禁止令”“死刑复核法援制度”“减刑假释实质化审理”“反垄断司法规制”等重要议题的司法更新。
澎湃新闻特别推出年度法治改革盘点，邀请20余位从事法学研究和司法观察的专家学者，围绕司法实务议题、检察改革前沿问题撰文解析，建言献策。
针对“行刑衔接机制”话题，我们特邀中国政法大学法学院赵宏教授撰稿，提出卓见，以期研讨。
2021年10月，最高人民检察院制发《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，拟进一步健全行刑衔接机制，规范监督方式，借此化解“有案不移、有案难移、以罚代刑”等顽疾。
“这一规定回应了行刑衔接在程序设置的问题阻点，并尝试通过部门之间的协作配合来实现突破。”赵宏教授在《行刑衔接的程序机制与实体问题》专稿中评价指出，上述规定在强化检察意见的效力基础上，也为未来两法衔接的进一步推进提供基础。
澎湃新闻注意到，行刑交叉既涉及程序机制的衔接，也包含实体问题的处理，颇受业界关注。赵宏认为，历经国家政策规定、行政法规落实和司法解释补充，有关行刑交叉的程序衔接机制已相对完善，但对行刑衔接问题的解决，不能仅依赖于程序规范，还在于对实体法原因的分析。
在赵宏看来，《行政处罚法》确立了“行政责任与刑事责任并处”的实体法原则，其目标就是通过强调行政处罚与刑罚在目的、功能、启动要件、具体形式和法律效果上的差异，来塑成由行政处罚与刑罚共同构成的互相协调、彼此配合的二元制裁机制。
不过，赵宏亦指出，由于刑法功能的扩张，尤其是近年刑法在修改过程“行政违法行为犯罪化”趋向，刑法和行政处罚之间的界限却逐渐模糊，实践中“既有行政处罚，又有刑罚”的情况最为多见。
“如果行政处罚能够有效干预与规制违法行为，此时就不需要刑罚的积极介入。”赵宏认为，应该坚守刑罚的谦抑立场和最后保障法的定位，不能盲目扩大犯罪圈，“还应对刑罚的行政规定性限度进行限制，不能直接授权行政法律规范来确定罪状和刑期”。
赵宏还提醒，在刑事审判中，法院也不能完全倚赖行政机关向刑事司法机关移送或出具的鉴定意见和其他认定，仍需秉持刑事司法的独立立场。
以下为全文：
行政处罚与刑罚同为公法制裁机制，又因为责任竞合与属性趋同，两者交叉重叠在所难免，此时就会引发出行刑案件交叉的法律问题。行刑交叉既会涉及程序机制的衔接，也包含实体问题的处理，实务界和学界对此都有很大关注，近年来出台了诸多规范，也凝聚了不少共识。
行刑衔接的程序法制与缺漏
在程序机制的衔接方面，有关行刑衔接的程序规定最早可追溯至2001年国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。该规定旨在强化对破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理罪及相关罪名的打击，也因此对这一领域内行政执法机关向公安机关移送涉罪案件的程序进行了相对详尽的规定。其后二十年间历经国家政策规定、行政法规落实和司法解释补充，有关行刑交叉的程序衔接机制已相对完善。目前对于行性衔接的程序问题予以原则性规定的是2021年修改后的《行政处罚法》。
《行政处罚法》在这一问题上首先是延续了此前行政责任与刑事责任并处、行政处罚与刑罚有限折抵的原则，又在原来单向移送的基础上纳入了行政处罚与刑罚的双向衔接机制。依据《行政处罚法》第27条，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，对依法不需要追究刑事责任或者免于刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。行政处罚实施机关与司法机关之间加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制”。这一规定在部分程度上回应了因立法阙如所导致的刑事司法机关向行政机关移送案件时的操作程序不统一和不规范问题，并对刑事司法机关向行政机关移送案件的基本步骤作出提示。而此前的由公安部于2012年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（该规定在2020年修订）以及2016 年 6 月 16 日公安部发布《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》中，更对行政机关向行使司法机关移送案件的程序进行了较为详细的规定。
从上述程序规范来看，我国有关行政执法中发现涉嫌犯罪行为而向刑事司法机关移送的程序步骤可大体概括为：①执法人员组成专案组核实后提出移送报告；②行政机关负责人作出移送或不移送决定；③公安机关在接受移送案件之日起3日内对移送案件进行审查，并分别作出立案或不予立案的决定。对公安机关不予立案的决定，行政执法机关可申请公安机关复议或是请求检察院予以立案监督。
从上述规定来看，有关行刑衔接的程序法制尚未涉及的问题集中于：其一、双向移送中仅有行政向司法，并无司法向行政移送的细致规定；其二、行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件后，行政程序再如何展开、行政处罚是否仍需进行尚未有明确规定；其三、双向衔接时如何处理证据的转换与认定同样存在较大争议，尤其是公安机关认为行政机关的取证手段不足、取证活动时效性相对较差，证据较难达到刑事立案标准。
为此，2020年7月修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条增加“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关审查符合法定要求的，可以作为证据使用”的规定，对这一问题予以一定回应。据此，行政机关在执法调查中收集的部分证据材料，可在刑事司法中直接作为证据使用，但需符合“经公安机关审查符合法定要求”的前提。
为化解实践中“有案不移、有案难移、以罚代刑”等顽疾，尤其发挥检察院在行刑衔接问题上的积极作用，2021年10月最高人民检察院发布《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》。这一规定立基于检察机关在定罪量刑、证据证明方面的专业优势和承担的行政执法监督职能，要求检察院“注意审查是否存在行政执法机关对涉嫌犯罪案件应当移送公安机关立案侦查而不移送，或者公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件应当立案侦查而不立案侦查的情形”，对行政机关应当移送涉嫌犯罪案件而不移送的，经检察长批准，应向同级行政执法机关提出检察意见。与此同时，检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被起诉人给予行政处罚。这些规定回应了行刑衔接在程序设置的问题阻点，并尝试通过部门之间的协作配合来实现突破。这一规定在突出检察机关的作用、规范监督方式，强化检察意见的效力基础上，也为未来两法衔接的进一步推进提供基础。
行刑衔接的实体法制与问题
对行刑衔接问题的解决，不能仅依赖于巨细靡遗的程序规范，还在于对实体法原因的分析。《行政处罚法》确立了“行政责任与刑事责任并处”的实体法原则，其目标就是通过强调行政处罚与刑罚在目的、功能、启动要件、具体形式和法律效果上的差异，来塑成由行政处罚与刑罚共同构成的互相协调、彼此配合的二元制裁机制，由此来为社会秩序的维护和个人权利的保障提供双重屏障。
但现实中，由于刑法功能的扩张，尤其是近年刑法在修改过程的“行政违法行为犯罪化”趋向，刑法和行政处罚之间的界限却逐渐模糊和交叠。此外，尽管在学理上，对于行政处罚与刑罚的区分有“量的区分说”、“质的区分说”以及“质量区分说”等三种观点，但因为社会背景的急剧转换，尤其是出现社会问题时，一旦行政制裁表现出力有未逮，立法者就会启动刑罚制裁，这就使二者再无法清晰化界。“司法的归于司法，行政的归于行政”更多表现为一种理想状态，实践中反而是“既有行政处罚，又有刑罚”的情况最为多见。这种逐步递进的二元惩戒机制，因为行政处罚与刑罚分享同样的行为构成要件，也就在实践中很难再进行非此即彼的区分和判断。
除上述因素外，造成行刑交叉的原因还有我国在权力配置方面的交叉。典型的就是公安机关，其在法律属性上既是刑事司法机关又是行政机关。这种“两权共享”的配置方式一直为实务界所认可，被认为是体现了“办案权与事权相一致；办案权与专业性、行业性相一致；分工明确与相互配合兼顾；现实需求与历史严格相结合”的原则。但这种“两权共享”的权力配置模式引发的行刑交叉问题也不在少数。实践中究竟是启动行政调查程序还是刑事司法程序都在于公安机关的裁量，这也加剧了二者的重叠。
针对上述问题，化解行刑交叉的实体法方案首先在于，坚守刑罚的谦抑立场和最后保障法的定位，对于包括风险预防在内的危机应对，不能盲目通过扩大犯罪圈予以应对。刑罚的干预只能是补充民法、行政法的第一次干预不足的第二次干预，具有最后手段性。如果行政处罚能够有效干预与规制违法行为，此时就不需要刑罚的积极介入。
其次，因现代刑法中大量出现的行政犯，其犯罪构成和法定刑的规定，已在很大程度上溢出《刑法》的范畴，而主要由行政法律规范所规定。此时为避免行政对刑事司法的过度侵蚀，确保罪刑法定原则，对于作为刑罚依据的行政法律规范就应有严格限制。《刑法》第96条“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，用以规定刑罚的行政立法就只能是国务院制定的行政法规和发布的规范性文件，而不包含部门规章和地方性法规。这一限定在实践中并不能被轻易突破。
此外，为确保罪刑法定原则不被彻底掏空，还应对刑罚的行政规定性限度进行限制，原则上行政法律规范只能用以确定犯罪构成的某一要素，法律并不能直接授权行政法律规范来确定罪状和刑期。
再次，在刑事审判中，法院也不能完全倚赖行政机关向刑事司法机关移送或出具的鉴定意见和其他认定，且不做任何审核就将其作为指控犯罪的最终依据。法院仍旧需坚守刑事司法的独立判断立场，而不能将犯罪尤其是行政犯的审理直接变成对行政执法结果的简单确认。
综上，要解决行刑案件的衔接与交叉问题，应分别从程序和实体两方面入手。行刑交叉问题本身也决定了其作为法学研究问题的全学科性与法治实践问题的全领域性，除刑法和行政法外，这一问题其实还涉及刑事诉讼法等诸多法域。因此未来也只有借助法领域间相对全面的交互讨论，才能最终寻获解决现代法秩序下行刑衔接问题的有效路径。