行政处罚、行政许可与行政强制之设定权的比较

行政行为的设定权限在事业单位考试当中属于简单但比较偏的考点，考查方式多以识记性考查为主，需要学员在理解的基础上进行记忆，这里为各位学员做一个简单的归纳。

(一)行政处罚的设定

行政处罚,在大陆法系国家又称为行政罚,指对违反行政法上规定的义务,根据一般统治权给予的制裁。

对于行政处罚的设定，《行政处罚法》规定：

(1)法律可设定各种行政处罚;

(2)行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚;

(3)地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚;

(4)部门规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚(限额由国务院规定)两类行政处罚;

(5)地方政府规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。

(二)行政许可的设定

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。从许可的根本性质来说，行政许可是法律的一般禁止的解除。也就是说，在许可之前存在一般的禁止状态，自由在此不存在，只有当行政机关为其解禁之后才可获得从事某种行为的自由。行政许可是典型的授益性行政行为。

《行政许可法》第12条规定了可以设定行政许可的事项：普通许可事项、特许事项、认可事项、核准事项、登记事项、其他。第13条规定了排除范围——可以不设行政许可的事项：(1)公民法人自主决定的;(2)市场竞争机制能够调节的;(3)行业组织或中介机构自律的;(4)事后监管的。

对于设定权限，第14 、15 、16、17条作出了规定：

可以创设许可的规范性文件包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级政府规章。其他规范性文件一律不得设定行政许可。

(1)法律可以设定行政许可。

(2)尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

(3)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可;

(4)尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满 1年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

(6)下位法可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设违反上位法的其他条件。

根据上述规定，法律、行政法规、地方性法规可以设定经常性的行政许可;而国务院决定、省级政府规章只能设定非常设性行政许可。

(三)行政强制的设定

行政强制是具有代表性的侵益性行政行为，直接限制行政相对人的合法权益，“是一种比行政处罚更为严厉的手段”。因此最为严格。比如，行政强制须遵守比例原则：《行政强制法》第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。行政强制可分为行政强制措施和行政强制执行。

一般而言，行政强制的设定是指设定行政强制措施。根据《行政强制法》：

(1)行政强制措施由法律设定。

(2)尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

(3)尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。

(4)法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

(5)法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

(6)法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

(四)小结

行政许可、行政处罚和行政强制设定权限的比较

从上述梳理可以看出，行政处罚的设定权受限制程度最轻，即便是地方政府规章也可以设定;行政许可较之行政处罚，受限制的程度大幅提高，其设定权仅仅下放到省级政府规章这一层次，且省级政府也只能设定为期1年的临时性行政许可;然而，与行政强制相比，行政许可设定权的限制也是较为轻松的，因为行政法规设定权不仅在地方层面受极大程度的限制，在中央政府层面也受到较大的限制。

【试题演练】：

下列哪些规范无权设定行政强制执行?

A.法律

B.行政法规

C.地方性法规

D.部门规章

【中公答案】:本题考查行政强制执行的方式和设定。

ABCD选项：2012年1月1日起实施的《行政强制法》第13条第1款规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制行。”B、C、D选项正确，A选项错误。综合上述分析，本题正确答案为BCD选项。