法律尽职调查常见问题——非货币财产出资

一、非货币资产出资

实践中，用于出资的非货币财产除土地使用权外，多数为发明专利、实用新型专利、外观设计专利，以及具备商业价值的非专利技术。我国公司法允许以非货币财产出资，但在出资比例及评估作价等问题上有具体规定。

法律尽职调查过程中，对于非货币财产出资，应重点核查下列问题：

1、出资前，无形资产的权利归属问题，是否属于职务作品。

2、出资程序是否合法，无形资产是否评估作价。

3、对于估值较高的无形资产，还应核查评估定价的依据与合理性，必要时应向行业专家咨询、求证无形资产的价值。

4、用非专利技术出资的，还应核查技术的鉴定情况，技术内容、范围的界定，以及是否已经充分的向目标公司转让。

5、用于出资的无形资产是否已依法办理权属转让。

法律层面，允许无形资产出资，但应评估作价并依法转让。无形资产出资的比例最早不能超过20%，高新技术企业除外（根据此后颁发的细则，高新技术企业比例不超过30%）；后来变更为不能超过70%；目前已经没有比例限制。

二、无形资产出资超限

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存在的问题

在实务中， 经常会遇到之前设立的公司非货币性资产（主要是无形资产）出资比例超标的情况， 即2006年之前出资比例超过20%(高新技术企业超过30%)，2006年之后2014年之前出资比例超过70%。工商局注册基本没有障碍。

虽然这样的处理是违法公司法的， 但是在发行审核过程中只要解释清楚来由并保证不会对公司的生产经营产生影响， 不会成为公司首发上市的障碍。

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解决途径

根据证监会以往对IPO企业审核掌握的标准分析，对无形资产出资问题，证监会掌握的一般标准是：

1、如实披露， 承认有不规范且瑕疵的地方。

2、说明没有出资不实的情况，对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，主要还要看无形资产对公司的贡献。

3、无形资产每年需要摊销，如果申报期无形资产余额比例已经低于20%, 则属于历史问题，一般不会成为障碍。

4、另外需要关注无形资产是否是职务作品、是否有明显减值迹象、是否已经办理产权转移手续等问题。

三、职务发明

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职务发明的判断

《专利法》

第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

《专利法实施细则》

第十二条　专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

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不是职务技术成果

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》

第四条　民法典第八百四十七条第二款所称“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：

（一）对利用法人或者非法人组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

（二）在技术成果完成后利用法人或者非法人组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

职务发明出资瑕疵的处理

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职务发明出资瑕疵的处置：

1. 出资置换：用等价的其他资产置换出原来已经投入公司的非专利技术。该方式常用于解决出资资产存在无法解决的权属瑕疵问题。用于置换的其他资产通常为现金。

出资置换的实质为公司通过减资的方式将股东原来投入公司的瑕疵资产划出公司， 然后原股东用价值相同的其他资产对公司增资， 其中包含减资和增资两道程序。

2. 出资股东购买用于出资的非专利技术，与单位补签合同，职务发明的权属归出资股东所有，然后出资股东将职务发明用作出资，再次转移职务发明的权属。

四、未办理财产转移手续

以非货币资产出资但未办理财产转移手续：

根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产（通常为所有权转移需要进行变更登记的资产，尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等）转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用，且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用的。

按照实质重于形式原则，在股东将相关资产所有权／使用权有效转移给公司， 且由有关验资机构出具补充验资报告后，该等出资不实问题不应成为IPO项目的实质性障碍。

当上述非货币资产的所有权／使用权有效转移给公司存在重大障碍， 则股东需要以货币补足。

在股东以货币替代原非货币出资时，应确定以下原则：如遇增值，应按拟出资资产的现市值替代原始出资，应出资资产的增值部分归属公司；反之，如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资额出资，有关损失应由有过错的股东承担。

综合以上分析，从证监会及PE机构的角度看，无形资产出资的比例及程序瑕疵均已不构成实质性法律障碍，充分说明、补正即可。最核心的问题应是用于出资的无形资产评估作价是否合理，价值是否真实。