如何识别与认定“假外包真派遣”？

来源：江苏法制报；作者：莫良元 薛 慧

劳务派遣与劳务外包这一组劳动法律关系，在日常实践和区别认定上经常出现混淆现象。特别是2014年《劳务派遣暂行规定》出台后，司法对于劳务派遣工作的约束力度进一步加强，企业承担的责任义务和运营成本大幅增加，因此越来越多的企业倾向于采取劳务外包的用工形式，以求降低经营成本。但在实践中，很多企业借外包之名、行派遣之实，形成“假外包，真派遣”，以此来规避自身应承担的责任，侵害劳动者合法权益。因此，在司法实践中，进一步识别和区分劳务派遣与劳务外包，对于保护劳动者权益、维护劳动关系、确保社会和谐稳定等方面均具有重要意义。

“假外包、真派遣”问题的形成原因

（一）相关法律法规不健全，政府部门监管不到位

早在2015年3月，国务院就印发了《关于构建和谐劳动关系的意见》，明确提出加强对劳务派遣的监管，同时进一步规范劳务外包行为。但由于劳务外包非法律概念性质，至今尚未出台相关政策法规或者指导性意见。而劳动派遣方面的法律法规，也持续沿用《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》，没有进行更深一步的细化规定，只有江苏、上海等地出台了地方规章，因此对于劳务外包的监督管理，还缺乏明确的法律依据对其进行界定。

另一方面，目前各地政府对于劳务监管主体部门还没有清晰认定，地方劳动监察部门、住建部门虽然名义监管，但由于缺乏明确依据和处罚授权，监管方面还存在盲区和缺位现象。这些都综合导致了不少企业利用外包之名，行使派遣之实来规避用人、用工的风险。

（二）劳务外包用工成本较低，一些用工单位铤而走险

《劳务派遣暂行规定》对企业劳务派遣用工人数进行严格限制，总量需要控制在总用工量的10%以下。这一政策出台后，我国劳务派遣用工人数持续减少，政策指引性效果非常明显。但从企业实践来看，对派遣等灵活用工人员的需求量并没有减少，因此更多企业选择使用劳务外包形式雇工，但这种形式仅限于某个固定项目或者某项工作，无法持续开展。因此“假外包，真派遣”逐渐出现，这种用工模式不仅规避了10%的人数限制，也绕开了“三性岗位”“同工同酬”限制，还能够转移责任避开应当承担的风险。一些用工单位为图私利，又不愿招收更多正式职工，以及不愿负担各类保险待遇等原因，从而选择铤而走险，利用劳动者信息不对称、法律知识匮乏之机，蓄意混淆概念，钻法律的漏洞，实行“假外包、真派遣”，以此来规避自身应尽责任义务和风险。

司法实践中“真派遣、假外包”的考量因素

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，是为“假外包、真派遣”。通过整理司法审查中实际案例总结出识别“假外包，真派遣”的考量因素如下：

（一）客体要素

劳务派遣关系的客体是“人”，也就是劳动力；而劳务外包关系的客体是“事”，也就是劳动成果。很多企业是所谓的按“人头”计算来支付劳务派遣费用，但是并没有按照一般劳务外包所约定的劳务进度、总体工作量等总价款向承包方支付相关外包费用，法官依然会认定为劳务派遣。在现实生活中，劳动力和劳动成果往往联系紧密，对法官而言，在这种错综复杂的关系中准确判断某个客体究竟是“人”还是“事”，就显得十分困难。因此“主辅”判别这一司法主张，比较能够在司法审判时给予清晰的指导，也就是考察客体的属性时，如果以“人”为主、以“事”为辅，则客体为“人”；反之亦然。通过客体要素可以有效辨别两者的关系。

（二）管理因素

日常工作管理主要与劳动者日常提供的劳动相关联，包括劳动者在日常工作的考勤、秩序遵守、检查总结、验收安排等方面的管理。通过查询对劳动者实行实际管理责任的方法也可以辨别劳务派遣与劳务外包。但在实践过程中，企业为了节省其管理成本，提高管理效率，双方往往会自愿协商约定让渡劳动者一部分管理权，给劳动者以及司法审查机关带来辨别的障碍。因此在区分劳务派遣与劳务外包时，需要结合相应的规章制度的适用以及用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。

（三）核心利益因素

另外劳动者的核心利益主要包括工作安排、工资薪酬、福利待遇、奖罚制度、升迁安排、续签辞退等，掌握这些劳动者权益的企业，才算是对劳动者的实际控制，因此该因素也是判断劳务派遣和外包的重要依据。在认定劳务派遣还是劳务外包时，客体、管理和核心利益因素都要统筹考虑，但并不是缺一不可的。

在实践中法官往往需要结合具体的案情综合考量。而作为弱势群体的劳动者，利用这几点考量因素分析时便可以清晰、准确地找到寻求救济的责任主体，更好进行维权。劳务派遣与劳务外包关系中，由于协议标的物不同（派遣为人员、外包为劳务工作量），劳动者管理主体也不同。而从法律角度出发，谁对劳动者进行直接管理就意味着谁承担主体责任。因此我们在识别劳务派遣与劳务外包时，一个关键环节就是找到实际管理主体。判断管理主体时，我们可以从对劳动者的实际控制出发，劳务派遣关系中，用工单位虽然没有直接与劳动者签订协议，但却是劳动者直接管理者，包括工作时间、工作内容、劳动收入、日常管理等，因此一旦发生侵权纠纷，实际用工单位作为主要责任主体。

关于劳务派遣，我国相关法律法规已日臻完善，但劳务外包由于其非法律性质等因素，相关立法工作仍然任重而道远。同时，在共享经济的形势下，我国的产业结构调整进入了优化升级的新时期，而新冠肺炎疫情带来的经济下行也给企业带来了更大压力。在这一大背景下，由于劳务派遣用工数量的限制，更多企业会倾向劳务外包途径进行后续发展。“假外包、真派遣”现象也会随之水涨船高。因此，划分好劳务派遣与劳务外包的法律界限，厘清两者之间的考量因素，对进一步稳定劳动关系，保护劳动者合法权益具有重要意义。