如何区分特殊防卫与防卫过当

转自说刑品案微信公众号

指导案例第1436号

张那木拉故意伤害案

——如何准确区分特殊防卫与防卫过当，以及认定行为人属于正当防卫的，法院判决应当如何表述

一、基本案情

被告人张那木拉，男，1973年6月27日出生。2016年3月25日被逮捕。

天津市西青区人民检察院指控被告人张那木拉犯故意伤害罪，向西青区人民法院提起公诉。

天津市西青区人民法院经公开审理查明：2016年3月12日8时许，周振强（另案被判处聚众斗殴罪）因与被告人张那木拉在解决张那木拉亲属张铁壮交通事故纠纷过程中产生矛盾，遂纠集陈可新和丛万富、张雷（另案被判处聚众斗殴罪）持事先准备的砍刀等工具，窜至天津市西青区精武镇牛坨子村张那木拉暂住处后，与张那木拉发生冲突。张那木拉持刀捅刺陈可新胸部一刀，后又持铁锨将周振强左前臂殴打致轻伤。在此过程中张那木拉头部受轻微伤。案发后，张那木拉拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。陈可新经送医院抢救无效于当日死亡。

天津市西青区人民法院认为，被告人张那木拉故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方在案件起因方面负有一定责任，对此情节予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，认定被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。

宣判后，被告人张那木拉以其行为系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。

天津市第一中级人民法院经审理查明：被告人张那木拉在处理其兄张铁壮的交通事故时，找到了无业人员周振强向办案民警“打招呼”，周振强应允。此后，张那木拉发现周振强与办案民警并不相识，交通事故最终在警方调解下解决。周振强因事故处理中的“面子”问题对张那木拉心生怨恨。

3月12日8时许，周振强纠集丛万富、张雷、陈可新，由丛万富驾车，携带了陈可新事先准备好的两把砍刀，至天津市西青区精武镇牛坨子村被告人张那木拉暂住处。四人确认张那木拉在房间后，周振强、陈可新各持一把砍刀,丛万富、张雷分别从鱼塘边拿起铁锨、铁锤再次进入张那木拉暂住处。张铁壮见状将走在最后边的张雷截在外屋，二人发生厮打。周振强、陈可新、丛万富进入里屋，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。周振强、陈可新见张那木拉不肯出屋，即持刀砍击张那木拉后脑部，张那木拉即随手在茶几上抓起一把尖刀转身向陈可新捅刺一刀，陈可新胸部被捅后退到外屋倒地。其间，丛万富持铁锨又向张那木拉后脑处击打。周振强、丛万富见陈可新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处后发现张雷仍在屋外与其兄张铁壮厮打，为防止张铁壮被殴打，其赶到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周振强打入鱼塘中。周振强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，致周振强左尺骨被打致骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张铁壮已经将张雷手中的铁锤夺下，并将张雷打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。陈可新被送往医院，因心脏被刺破致失血性休克死亡；张那木拉头部损伤构成轻微伤；周振强左前臂构成轻伤。

天津市第一中级人民法院认为，被告人张那木拉为了制止危及其本人和亲属的行凶暴力犯罪而实施的防卫行为，虽然造成了不法侵害人一死一伤的后果，但未超过防卫的必要限度，属正当防卫，不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，撤销一审判决，改判被告人张那木拉无罪。

二、主要问题

（一）被告人张那木拉致一死一伤的行为属于防卫过当，还是特殊防卫？

（二）认定正当防卫的案件，判决书主文是表述为“无罪”还是“不负刑事责任”？

三、裁判理由

正当防卫是我国刑法中一项重要制度，具有鼓励公民与犯罪分子作斗争的功能，但受制于司法理念及把握标准不明确等因素，司法实践中对正当防卫的认定容易产生分歧。本案中，被告人张那木拉致一死一伤，一审法院未认定被告人张那木拉具有防卫情节，鉴于被害人具有过错，酌情对张那木拉以故意伤害罪从轻判处有期徒刑十二年六个月；二审法院则认定张那木拉属正当防卫，改判其无罪。可见，对被告人的行为是否构成正当防卫，存在重大争议。

我们认为，二审法院认定被告人张那木拉属正当防卫，改判其无罪，是正确的。本案能否认定正当防卫情节，主要涉及两个问题，分述如下：

（一）被害人陈可新等一方的行为是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”

成立正当防卫需要同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。本案二审审理时，控辩双方对被告人张那木拉的行为具有防卫因素并无争议，但对其行为是否超过防卫限度存在较大争议。

刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的表述看，“严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为。有种观点认为，本案中，张那木拉所受损害结果仅为轻微伤，故其所受侵害尚未达到“严重危及人身安全”的程度，但其行为却造成了一死一轻伤的后果。因此，张那木拉的防卫行为明显超出了必要限度，属于防卫过当。

我们认为，张那木拉的行为系特殊防卫，不属于防卫过当，对造成的死伤结果不负刑事责任。主要理由是：首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪的既遂结果相当。换言之，在判断是否构成特殊防卫时不能“唯结果论”，不能简单地从防卫人与不法侵害人实际受到的损伤对比来判断不法侵害是否“严重危及人身安全”。应当以普通人的认识水平，结合现场的实际情况，同时考虑侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，来判断不法侵害是否达到严重危及人身安全的程度。

本案中，周振强等四人分别持两把砍刀、一把铁锨、一把铁锤突然闯入被告人张那木拉住处，直接向张那木拉实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锨砸击其后脑部等行为。张那木拉面对四名分别手持足以致其死伤凶器的侵害人，且在后脑部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下，作出对方行为对其可能造成何种程度损伤的精准判断。换言之，不能以周振强一方的侵害行为仅造成张那木拉轻微伤的后果，来反推张那木拉采取的防卫措施明显超过实际受到的损害。周振强一方实施的侵害行为的危险程度，与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危险程度相当。故张那木拉在人身安全面临严重危险的情况下采取防卫行为，导致一死一伤后果，属于特殊防卫，对伤亡结果不负刑事责任。

需要指出的是，对周振强、丛万富、张雷等人持械砍伤张那木拉的行为，司法机关已经另案审理作出评价，认定周振强等三人伙同本案死者陈可新持械聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪，分别对三人判处三至四年六个月不等有期徒刑，进一步说明四人的行为具有不法性、侵害性和现实紧迫性，符合正当防卫所要求的起因条件。

（二）周振强等人退至屋外时，被告人张那木拉面临的不法侵害是否继续存在

本案中，被告人张那木拉捅刺陈可新后，在周振强等人均退至屋外的情况下，从屋内出来又持铁锨将周振强左前臂打致轻伤。对此，有观点认为，周振强等人退至屋外时不法侵害已经结束，此时张那木拉持铁锨将周振强打伤不属于正当防卫，应认定为故意伤害罪。

我们认为，判断不法侵害是否结束，要结合不法侵害人是否已经脱离现场、丧失侵害能力、放弃侵害意图等因素综合考量。本案中，周振强等人的不法侵害并没有结束，周振强等人退出屋后，被告人张那木拉面临的人身危险并没有解除。对张那木拉捅刺陈可新后，又持铁锨将周振强打伤的行为应当给予整体评价，认定不法侵害仍在继续进行，主要理由是：

首先，从时间和地点上看，周振强等人在陈可新被被告人张那木拉捅刺后出屋，张那木拉放下尖刀随即出屋与周振强进行打斗，张那木拉在屋内的捅刺行为和屋外鱼塘边的打斗行为没有间隔，系连贯行为；张那木拉实施的反击行为、实施的场所具有连续性，行为对象虽然分别是陈可新、周振强，但二人的不法侵害系共同行为，可以说张那木拉进行防卫的行为对象具有一致性，张那木拉捅刺陈可新的行为与击打周振强的行为也具有整体性。

其次，从行为性质上看，周振强等三人虽然退至屋外，不再拉拽被告人张那木拉，但仍手持凶器，周振强见到张那木拉后向其挥舞砍刀，仍未放弃不法侵害行为，且张雷与张铁壮在屋外的打斗没有停止，侵害一方对张那木拉的人身安全仍然构成威胁，不法侵害尚未结束。

（三）对构成正当防卫的被告人，判决书主文的表述应为“无罪”，而非“不负刑事责任”

刑法第二十条第三款规定“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，据此，有观点认为，人民法院认定被告人的行为系特殊防卫的，根据刑法第二十条第三款规定，应当判决被告人不负刑事责任。我们认为，构成特殊防卫的，判决中应当宣告被告人无罪，主要理由是：

根据刑法第十三条的规定，犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征。刑法二十条第三款规定的“对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，其意义在于再次明确特殊防卫不具备犯罪的基本特征，不是犯罪行为，而不是对法院如何裁判的规定。对于裁判文书应当如何表述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第二百九十五条第一款第（三）项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。

需要指出的是，行为是否应当受刑事处罚，与实际是否判处刑罚是不同的范畴，换而言之，行为是否构成犯罪和行为人是否负刑事责任也是两个层面的问题，后者包括行为构成犯罪但具体行为人实际不判处刑罚的情况。刑法第十七条、第十八条规定了不满法定责任年龄的未成年人、不具备刑事责任能力的精神病人犯罪的，均不负刑事责任，解决的是行为本身属于犯罪，只是因为行为人在责任能力方面有欠缺导致无法承担刑事责任的问题，故《刑诉法解释》第二百九十五条第一款第（六）（七）项规定，对于此种情况，应当判决“宣告不负刑事责任”。

本案中，被告人张那木拉的行为导致一死一伤的后果，其行为在形式上似乎符合犯罪构成的客观要件，但由于特殊防卫行为是对社会有利而非危害社会的行为，且是法律规定的排除犯罪的事由，既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性，当然也不应当受到刑罚处罚，不属于犯罪行为。因此，法院在判决书中依法宣告其无罪，是正确的。

来源：《刑事审判参考》第129辑