江苏
摘自2021年度南京法院劳动争议典型案例
案例六 被派遣劳动者被用工单位合法退回后，劳务派遣单位重新派遣时维持或提高劳动合同约定条件，劳动者以用人单位未按劳动合同提供劳动条件主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持（江宁经济开发区法院）
【基本案情】
2009年3月，刘某入职南京某人力资源公司，双方签订的最后一期劳务派遣劳动合同约定期限自2020 年3 月3 日至2022 年3 月2 日，岗位为某啤酒公司辅助岗，实行综合计算工时工作制，月薪为基本工资2020 元加绩效奖金。并约定合同存续期间，且原委派任务完成后，南京某人力资源公司应当积极派遣刘某至新的用人单位工作，在新单位劳动报酬、劳动条件不降低的条件下，刘某应当服从南京某人力资源公司的新派遣，双方同时书面变更合同相关内容。
2020年5月，因劳务派遣协议到期终止，某啤酒公司将刘某退回南京某人力资源公司。某物流公司作为某啤酒公司的外包公司需要熟练工，人力资源公司拟将刘某重新派遣至某物流公司，工作地点工作岗位均未发生变化。各方协商过程中，刘某得知某物流公司整体采用计件工资制，遂提出按原排班和计薪方式履行的要求。物流公司因无法改变整体计薪模式，仅同意单独为刘某等四名老员工安排一个班组，采用四班三运转、每班8小时的排班方式，并同意在此基础上按原计薪方式执行。刘某认为新的排班方式造成工作时间减少，会导致加班费降低，影响工资收入，故不同意接受重新派遣，并向某人力资源公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。后刘某经仲裁后诉至法院，要求某人力资源公司和某啤酒公司共同支付经济补偿。
法院经审理后认为，在某啤酒公司将刘某合法退回某人力资源公司后，某人力资源公司在刘某待派遣期间，依据双方劳动合同的约定安排其以重新派遣方式进入业务外包单位某物流公司，继续在原工作地点从事原岗位工作，履行了劳动合同约定的派遣义务，而某物流公司在协商后同意为刘某等人专门定制排班和计薪方式，已尽最大善意。因劳动合同履行方式的变化程度明显未达到导致劳动合同无法继续履行的程度，故该情形不能成为刘某单方解除劳动合同并主张经济补偿的合法理由，故判决驳回刘某的诉讼请求。
【典型意义】
在劳务派遣用工中，用工单位依法将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位就面临如何重新派遣劳动者的问题。
根据《劳务派遣暂行规定》的有关规定，劳务派遣单位维持或提高条件重新派遣但劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同并支付经济补偿；降低条件重新派遣而劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同，并需按月支付不低于最低工资标准的报酬。但在劳务派遣单位维持或提高条件重新派遣的情况下，劳动者能否依照劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿，法律未有明文规定。
本案从劳动合同法第三十八条的立法本意和劳务派遣单位的法律定位出发，结合双方劳动合同的约定、劳务派遣单位采取的具体措施、用工方式的变化程度和对劳动者产生的影响等因素，综合认定南京某人力资源公司已按约积极履行重新派遣义务，该重新派遣行为未达到导致劳动合同无法履行的程度，故被派遣劳动者不能以此为由主张被迫解除劳动合同的经济补偿。该案厘清了劳务派遣单位与劳动者之间的权利和义务，有利于鼓励劳务派遣单位积极履行重新派遣义务，促进劳务派遣行业的有序发展。
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