实录 | “周泰·焦点”第二期之《反有组织犯罪法》圆桌论坛

日前，“周泰·焦点”第二期之《反有组织犯罪法》在线上成功举办，邀请到四川大学法学院魏东教授解析本次立法的背景和理念。与谈人还有北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯老师、北京周泰律师事务所合伙人张缙、周泰研究院高级研究员薛永奎、北京周泰律师事务所实习律师徐嘉欣。

本文为圆桌论坛环节发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 22148字 预计阅读时间： 35分钟

圆桌论坛

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

非常感谢魏老师，他只用了将近一个小时的时间，就为我们深入解读了《反有组织犯罪法》。魏老师在解读过程中采取了“纲举目张”的方式，这四个纲分别是：

第一个纲：《反有组织犯罪法》是一部中国特色法。这里的中国特色主要可以从两个方面加以解读：一方面是从《反有组织犯罪法》的规定来看，它与我们现有的刑事法律例如《刑事诉讼法》、《刑法》的相关规定存在不同之处，因此具有它的特色；另一方面，与国际上的相关法律相比，《反有组织犯罪法》也有一些它的特色。因此，从这两个方面，我们说《反有组织犯罪法》是一部中国特色法；

第二个纲：《反有组织犯罪法》是一部特色领域法。领域法这个概念是最近几年学术界广泛使用的一个概念。《反有组织犯罪法》是一部领域法，是指这样一部法律主要是针对反有组织犯罪的。由于时间的原因，魏老师没能充分展开特色领域法的十一个方面，我们期待拜读魏老师的大作。

第三个纲：《反有组织犯罪法》是一部综合治理法。《反有组织犯罪法》并不简单是一部刑法，也不简单是一部行政法或者刑事程序法。实际上，《反有组织犯罪法》涉及国家安全、社会秩序、经济秩序以及人民的合法权益，涉及我们社会治理的方方面面，涉及我们的国家机关、司法机关的各个部门，因此它是一部综合治理法。

第四个纲：《反有组织犯罪法》是一部有效司法法。有效司法法的含义，正如魏老师所解读的那样，主要体现在《反有组织犯罪法》的案件处理、财产处置、国家工作人员的相关犯罪以及法律责任这些方面。

从魏老师关于《反有组织犯罪法》的解读，我们能够看到以下几个特点：

第一个特点是举重若轻。魏老师在解读这样一部比较复杂的法律时，并没有采用面面俱到的方案，而是采取纲举目张的方式，这使我们在短短一个小时里就能够非常清晰地把握这部法律最重要的特色以及最重要的规定。

第二个特点是学问渊博。在魏老师一个小时的讲解中，我们已经能够充分领略到魏老师深厚的刑法、刑事政策以及犯罪学的功底。魏老师对于相关的刑法理论、刑事政策以及犯罪学理论，可以说是信手拈来、娓娓道来，深刻贯彻到他整个讲座的每个角落。

第三个特点是经验丰富。我们注意到，魏老师的讲座在每个方面都运用了非常丰富的实务经验，提示我们辩护律师如何在正确理解法律的基础之上进行有效辩护。例如，魏老师讲到，我们如何理解法律里规定的“高度可能”和“举证责任倒置”，如何理解相关的规定和刑事合规之间的关系，如何正确理解案件处置的程序、财产处置的规定以及与有效辩护的关系。实际上魏老师想讲的内容非常丰富，由于时间的原因无法全面展开。让我们再次感谢魏老师精彩的分享。

下面我们进入第二个环节——点评环节。这个环节有三位嘉宾，分别是周泰律师事务所合伙人张缙律师、周泰研究院高级研究员薛永奎先生、周泰律师事务所实习律师徐嘉欣。首先有请张缙律师点评。

张缙

北京周泰律师事务所合伙人

谢谢江老师和魏老师，各位线上的朋友大家晚上好！非常荣幸今天有机会参与到“周泰·焦点”第二期——关于《反有组织犯罪法》的相关解读。刚刚听了魏老师的解读，我深受启发。今天主要想从《反有组织犯罪法》第二章——“预防和治理”谈谈自己的想法，希望各位师友多多批评指正。

从2018年开始开展为期三年的扫黑除恶专项斗争开始，司法领域可见的黑恶案件数量就大幅度增加。我在以往办理扫黑除恶案件过程中也发现了在扫黑除恶专项斗争中确实存在着一些理论和实务的问题。面对这些问题，就像魏老师讲到的《反有组织犯罪法》是一个综合治理法，在办理扫黑除恶案件的时候我们不仅仅是在处理一个法治问题，更是一个政治问题，是基层政权能否稳固的问题，更是关乎到老百姓能否安居乐业的问题。近三年来，有目共睹的是社会治安层面明显变好，咱们很少再看到暴力征收、暴力催债等情况，这些总体上要归功于扫黑除恶专项斗争。

《反有组织犯罪法》的出台，是扫黑除恶常态化的体现，从今年5月1日开始实行。在第二章“预防和治理”能够给到我们一个比较明显的信号，那就是国家从原来的重点打击已成型的黑恶案件（黑恶组织打掉之后），逐渐倾斜一部分重点到预防、治理层面，将黑恶种子的行为扼杀在摇篮中。《反有组织犯罪法》第二章实际上有非常多的角度探讨这个问题，下面我从三个层面来理解、梳理一下关于预防和治理的问题。

第一个层面，《反有组织犯罪法》非常明显地体现了国家对黑恶犯罪“打早打小”的精神。尤其是第二章，从全社会、多角度都在讲，当发现有黑恶线索或者黑恶势力种子行为的时候，相较于原来的举报渠道不畅通，现在是由上至下的给大家疏通了渠道。

举例来讲，从学校教育机构来看，《反有组织犯罪法》第11条中，专门规定了一条。学校、教育行政部门发现了校园里面有实施可能是黑恶行为的人的时候，现在有明确的渠道能够第一时间报到公安机关。以往来看，校园霸凌行为背后可能都会有一些“小混混”，这些“小混混”背后可能依靠的就是一系列的黑恶势力，他们在黑恶势力里面可能不见得是多么高的级别，但是他在校园里面实施的行为确实给学生的人身造成非常严重的损害。以前去公安机关报案，可能这些“小混混”很快就会被放出来，他们可以继续给学生不间断的滋扰，对青少年的成长造成了很严重的影响。现在这个渠道打开，发现之后可以第一时间向公安机关报备，公安机关有这个线索之后要有后续一系列预防监管制度对它进行支撑。

比方说，在网络监管过程中，《反有组织犯罪法》第16条中就规定，如果在监管过程中发现有黑恶相关行为的APP，或者宣扬、宣发这类内容，监管部门（尤其网络监管部门）要第一时间将线索上报到有关部门或者公安机关进行处理。这些都是在第一时间，也就是说这些行为在最开始有萌芽状态时直接扼杀掉，这一点也在《反有组织犯罪法》里予以体现。

再比方说，第17条规定了反洗钱相关部门也是要对可疑的交易进行监管。扫黑除恶过程中的经济特征表现为“以黑护商”、“以商养黑”，实际上黑恶势力赖以生存的经济支撑往往是通过一系列的合法渠道将非法收入进行洗白。现在国务院反洗钱行动主管部门就有这样的义务，当发生可疑交易活动时要第一时间上报，这些其实都是一种预防的情况。

另外，《反有组织犯罪法》第10条的规定，新闻、广播、电视、文化、互联网都要进行大力宣传，主要就是开展反有组织犯罪的宣传教育。公检法、监委也要实时进行普法宣传，实际上希望在全社会范围内扩大这种反有组织犯罪的影响力。

最后，我们还能够在《反有组织犯罪法》里面看到的一个点，第9条明确规定了“各级人民政府和有关部门应当依法组织开展有组织犯罪预防和治理工作，将有组织犯罪预防和治理工作纳入考评体系。”也就是扫黑除恶从三年专项斗争到常态化之后，政府相关部门要将治理预防有组织犯罪作为一个重要的考评指标，可见咱们国家在这方面的毅力和决心。

以上就是我想分享的第一部分，是关于《反有组织犯罪法》释放了一个很明显的信号——“打早打小”。

第二个层面，关于对曾受过有组织犯罪处罚人员的限制。《反有组织犯罪法》里面有几条规定是以往没有的，对曾经受过有组织犯罪相关处罚的人再就业进行了严格限制，这在第二章里规定比较明确。

比如刚才魏老师讲到，如果曾经犯过有组织犯罪、受过这方面处罚的人，刑罚执行完毕之后，竞选村委会或者居委会候选人时要进行严格的资格筛查，这种资格筛查可以说是另外一种限制。

再比方说第19条，关于报告个人财产“对于因犯组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人，设区的市级以上公安机关可以决定自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定要向公安机关报告个人财产及日常活动。”也就是说刑罚执行完毕之后，还要继续向设区的市级以上公安机关报告个人财产和日常活动，这是在以往相关规定里面比较少见的。当然，这也有一个限制，报告期限不超过五年。

另外，第20条又规定了一条，关于曾经被判处相关有组织犯罪刑罚的人，在刑罚执行完毕出来之后，如果要开办企业或者在企业中担任高管，要受到相关行业主管部门的严格审查，而且要对其日常经营活动加强监管。当然一方面是他们再社会化的问题，另外一方面对于我们看到这个法条的人都知道实际上对他们处罚更加严格、限制也更多。这就需要从第二个层面来理解《反有组织犯罪法》中预防和治理这一章节，也就是说对于曾经受过有组织犯罪的相关人员再社会化的问题有比较严格的限制。

第三个层面，刑事合规的对接。刚刚魏老师已经提到，从刑事辩护人的角度可以看到刑事合规对接的问题。第13条中，明确讲到对于有组织犯罪易发的行业领域要加强监管。对于易发的行业和领域加强监管的形式是什么呢？就是要进行监测和分析，相关的管理部门和公安机关要有协同管理的方式。从辩护人角度来理解，其实大家一直在提刑事合规，近两年刑事合规也成为我们热议的话题。我们理解刑事合规一般分为“大合规”和“小合规”。“大合规”包括日常法务合规，正常企业的经营要符合法律规定，不仅仅要符合《刑法》的规定，也要符合其他法律规定。“小合规”则是当前各个检察院试点的，在面临刑事控告基础之上，给到的刑事司法红利——在一定期限内整改，整改之后符合要求，则不再继续刑事控告的制度。

在《反有组织犯罪法》第13条、第14条规定的这部分内容，实际上有点介于“大合规”和“小合规”之间。因为它既不是说已经控告有组织犯罪，也和我们日常的法务工作也不一样，它是公安机关和相关主管部门要对你进行重点监测，也就是说这个时间之内要对相关主管部门重点定期汇报。这种合规不仅要引起刑事辩护律师的重视，更要引起企业家们的重视。

从刑事辩护角度来讲，尤其是在扫黑除恶专项斗争过程中，很多企业家被牵扯到黑恶组织里面的时候，他自己都觉得是非常无辜的。比如说房地产企业的老板，我们都知道房地产很多情况会涉及到拆迁，拆迁有时候会涉及到违法拆迁、暴力拆迁的情况。他被牵扯到黑恶组织犯罪的时候自己都觉得很无辜，认为不是自己指使去做的，外包给了其他公司做拆迁，不应归责到自身；再比方说刚才魏老师也讲到的暴力催债情况，这也要引起一些金融信贷企业家的重视。类似情况如果早早引起重视，刑事律师能够在前期介入进行合规指引，对于这种有组织犯罪的易发行业的企业家无疑是大有帮助的。以上就是我关于《反有组织犯罪法》第二章预防和治理的一些理解，也希望魏老师和各位师友能够批评指正，谢谢大家！

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢张缙律师非常简明扼要的分享。我很惊讶的是，张缙律师最关注这部法律的第二章——预防与治理。正如魏老师作主题报告时所指出的，《反有组织犯罪法》非常重要的一个特征就是“打防并举”或者说“防打并举”更为精确。在我们的扫黑除恶常态化之后，《反有组织犯罪法》所表现出来的立法姿态是更加重视预防，这一点是毫无疑问的。刚才张缙律师从三个方面具体分析了在这部法律里如何体现了预防与治理，主要包括“打早打小”、黑恶犯罪人的再社会化以及刑事合规。尤其是这部法律中的第13条，与我们律师的刑事合规业务有非常直接的关系，值得我们予以高度重视。

下面有请周泰研究院高级研究员薛永奎先生分享。

薛永奎

周泰研究院高级研究员

谢谢江老师，谢谢魏老师。各位朋友大家好！非常荣幸能参加“周泰·焦点”第二期，作为与谈嘉宾谈一谈我对《反有组织犯罪法》的学习和理解。刚才聆听了魏老师的讲座，魏老师作为有组织犯罪研究领域的专家，对有组织犯罪的研究非常透彻，刚才讲的内容既有理论深度，又结合司法实践，为我们今后更好的学习和贯彻《反有组织犯罪法》指明了方向。

比如刚才魏老师提到，在实践中存在对黑恶势力犯罪案件不敢辩、不能辩、不善辩的情况，我们应该怎么办？怎么认识？刚才魏老师讲的很好，其实就应该换一个角度来看。从法理上来讲，辩护工作其实就是贯彻落实《反有组织犯罪法》的一个重要保障，所以从这个角度去讲，辩护律师应该理直气壮参与到辩护工作当中去。另外，针对一些具体条款如何展开辩护，魏老师提出了很多有益的思考，我自己受益匪浅。

从最高检通报的办案数据来看，三年扫黑除恶专项斗争期间全国检察机关共批准逮捕涉黑涉恶犯罪嫌疑人14.9万人，提起公诉23万人，其中起诉组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪人数5.4万人，是之前10年总数的1.3倍。可以说通过三年扫黑除恶专项斗争，黑恶势力滋生的土壤被有效铲除，社会治安环境有效改善，人民群众的获得感、幸福感包括安全感都得到了持续提升，三年扫黑除恶取得了累累硕果。

但是在扫黑除恶开展过程当中依然暴露出了不少问题。比如对涉黑涉恶案件评价标准不一、重定罪量刑、轻资产处置、对案外权利人的权利保障不够、“打伞破网”工作推进力度不足等等。这些都严重制约着扫黑除恶专项斗争深入开展。所以《反有组织犯罪法》的出台可以说很好地解决了扫黑除恶斗争开展过程中暴露出来的一些问题。我个人认为，如果从总体上来讲《反有组织犯罪法》实施的重大意义，简单总结就是三句话：

第一，它对三年扫黑除恶专项斗争活动开展中行之有效的做法进行了总结和固定。比如犯罪嫌疑人的异地羁押、分别羁押，这些都是行之有效的做法。因为在涉黑案件里面组织者、领导者、一般参加者羁押在一起的话，很有可能会影响到一般参加者的认罪态度。

第二，非常有针对性地解决了实践中存在的争议问题。比如说“软暴力”能不能被认定为有组织犯罪的行为手段；比如说公安机关核查涉黑犯罪线索，可以对有关涉案财产采取一些紧急的处置措施。

第三，保障了常态化扫黑除恶工作在法治轨道上平稳运行。在2021年5月，两办发布了《关于常态化开展扫黑除恶专项斗争的意见》。这次颁布的《反有组织犯罪法》共9章、77条，保障了我们今后扫黑除恶工作可以持续地在法治轨道上进行运行。

下面我主要结合《反有组织犯罪法》对涉案财产处置的规定谈几点认识和看法：

财产辩护其实是有组织犯罪辩护中非常重要的一部分。在有组织犯罪中，涉案财产非常巨大，涉案财产辩护的重要性更是不言而喻。《反有组织犯罪法》设立专章对涉案财产的认定和处置进行了规定，必然会对涉案财产的辩护带来较大的影响。作为一个辩护律师，个人认为我们应当深入学习和全面理解新规的规定，及时调整辩护理念、辩护思路，同时加强自身能力建设，特别是我们要强化举证、质证的能力，将新规则充分运用到刑事辩护中。

下面主要谈三个问题：

第一，公安机关对涉案财产采取紧急措施的问题。这个在《反有组织犯罪法》第27条第2款有明确规定，主要讲公安机关核查涉黑组织犯罪线索时，如果发现涉案财产有灭失、转移的紧急风险，经过批准可以采取临时的紧急措施，期限不得超过48小时。实际上由于保护伞的存在，办案信息泄露的情况时有发生，有些涉黑案件的犯罪嫌疑人会提前得到公安机关即将对其立案的信息。得到之后就会对自己的资产进行紧急转移，出现这种情况，如果不赋予公安机关采取紧急措施权力的话，必将对涉案资产查扣工作造成极大的被动。实践中的一些案件，如果梳理被告人个人银行账户，能发现案发前被告人银行账户资金有明显大额交易、大额流动，案件立案以后很难查清这些资金的去向。

对于辩护律师来讲，我们要充分理解，为什么在《反有组织犯罪法》里面设置这个规定，我们要充分理解它的意义，其实就是为了对涉黑案件彻底的“打财断血”起到积极的促进作用才进行规定。但是我们作为律师同时要加强对紧急措施合法性的审查。比如说紧急措施适用的范围，它仅限于涉黑案件，不包括恶势力犯罪案件，就不能随意进行扩大。另外，适用条件必须是涉案财产有紧急转移、灭失的风险，不能随意适用。在程序上要经过严格的批准，适用期限上不能超过48小时。所以我们可以通过对这些紧急措施的审查来防止侦查机关滥用紧急处置权。

第二个，《反有组织犯罪法》第45条规定，没收涉案财产举证责任倒置的问题。刚才魏老师也进行了非常多的解读。其实在实践中大量涉黑组织均是采取公司化的运作模式，涉黑组织及其组织成员合法收入和非法所得是混同的，检察机关很难通过举证证明哪些应当予以追缴、哪些应当予以没收。这条规定实质上就确立了在特殊情况下，我们去没收涉黑案件中的财产，被告人要承担的举证责任倒置制度。实际上是降低了控方的举证责任，从另一方面来讲也给律师的刑事辩护带来了新的挑战。

“高度可能”的规定是《反有组织犯罪法》的一个亮点，但是“高度可能”的证明标准到底是什么？是不是仅有合理怀疑就可以认定被告人的财产属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，司法机关的自由裁量权应当如何得到合理的约束。个人认为这都依赖于司法解释或者规范性文件下一步具体的明确规定。或者还有一种办法，就是由最高人民法院发布指导性案例，对“高度可能”的裁判标准进行明确，这是比较便捷也是比较高效的一个方法。

从个人角度来看，“高度可能”的证明标准，从证明程度上来讲，应当是相当接近证据确实、充分。也就是说基本应当能够确定被告人的财产是来源于涉黑组织的违法所得及其孳息、收益，从正常人的角度来判断，没有其他合法来源的可能性，这才是“高度可能”的标准。也就是说得出这个结论一定要符合常情常理。如果“高度可能”这个标准不能得到明确的确定，将来会不会导致控方通过这种形式把本来属于控方的证明责任转嫁、转移到辩护人、被告人身上，需要我们认真思考。“高度可能”的证明标准被证明以后，下一步的任务，对辩护人来讲就是要举证证明被告人的财产有合法来源，这样辩护人就应该转变攻防的理念，梳理能证实被告人财产合法来源的证据。比如说之前有没有合理正当收入、有没有正当职业。包括公司化运营模式，除了违法犯罪之外还有没有其他合法经营活动，这些其实都是可以证明被告人财产来源的途径，辩护人就应当及时转变思路，帮助被告人梳理、搜集这方面的证据，必要时也可以申请司法机关进行调取，切实提升自身举证能力、优化财产辩护的效果。

第三个，利害关系人的权利保障问题。实践中纯粹依靠暴力或者胁迫手段去攫取财富的黑社会性质组织基本上已经没有了。从三年扫黑除恶的经验来看，很多涉黑涉恶组织采取的都是公司化的运作模式。公司的合法经营和非法活动相互交织，涉黑组织的架构和公司的治理模式高度趋同，公司的高管人员同时也是涉黑组织的骨干分子，甚至有可能是组织者、领导者，有的是一般参加者。组织成员大多也在公司担任关键岗位，实际上就是“以黑护商、以商养黑”。在不了解涉黑组织运作模式的案外人来看，涉黑组织依托的公司和正常合法的公司其实并没有多大区别，它作为一个涉黑组织也不是平时无端为非作恶，一般老百姓和他们没有任何利益冲突的话，其实有时候很难分辨这到底是正常公司还是涉黑组织。在这种情况下，公司合法经营活动和违法犯罪行为相互交织，合法资产和违法犯罪高度混同，公司财产必然会存在大量的案外利害关系人。

在《反有组织犯罪法》出台之前，涉案财产的利害关系人其实不能参与刑事诉讼程序，基本要等到判决生效之后，在执行阶段可以提出执行异议之诉，通过这种方式保护他的合法权益。但是这种方式，一是启动时间比较晚，等到判决生效的时候，这个案件从公安机关立案抓人，到最后一审、二审判决生效，可能会经过两年、三年甚至更长的时间；二是从司法实践来说，这种效果非常不好，不利于对涉案财产，案外利害关系人的权益保护。

这次《反有组织犯罪法》第49条明确规定利害关系人可以提出异议以及申诉的权利。利害关系人如果对查封、扣押、冻结、处置涉案财物有异议的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时进行核实，听取其意见，如果对处理结果不服的话，这就是《反有组织犯罪法》新的规定，他可以提出申诉和控告。所以这个规定，是对司法实践中对涉案财产案外利害关系人权利保障不到位的一种回应。虽然还有进一步改善、改进的空间，比如说新法里面也没有明确到底利害关系人能不能参加庭审，能不能参加涉案财产处置的法庭调查和法庭辩论，但是它已经是明显的进步，对于辩护人来讲我们就可以据此介入到这个案件当中，为利害关系人提供法律帮助，帮助其行使异议权、申诉权还有控告权，从而充分保护他的财产权益。

江老师、魏老师，以上是我对《反有组织犯罪法》关于涉案财产方面规定的一些思考，不足之处还请魏老师、江老师和各位同仁批评指正。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢薛永奎老师精彩分享。薛永奎老师具有非常丰富的司法实务经验，刚才首先肯定了《反有组织犯罪法》取得的成绩，然后从三个方面对财产处置相关问题进行了分享。第一个方面涉及第27条，司法机关在核查阶段所能够采取的紧急措施；第二个方面涉及第45条特殊证明标准的理解；第三个方面涉及财产处置过程中利害关系人的权利保护问题。

在我们的扫黑除恶专项斗争中，正如薛永奎老师所指出的，有一个非常重要的口号叫作“打财断血”，为什么要“打财断血”？黑社会性质组织一个非常重要的特征就是“经济特征”。如果不斩断黑社会性质组织的经济命脉，实际上不能起到釜底抽薪打击黑社会性质组织的作用。但是，在实践中，“打财断血”还存在很多问题，这些问题有些可能是因为相关的法律和司法解释的规定不够完善，而《反有组织犯罪法》对此进行了修改和完善，这些修改和完善对于相关的财产处置应该说能够发挥良好的指引作用。再次感谢薛永奎研究员。

下面有请周泰律师事务所实习律师徐嘉欣来作分享。

徐嘉欣

北京周泰律师事务所实习律师

各位老师、各位同仁大家好！我是周泰实习律师徐嘉欣，很荣幸能够参与这次的讲座，通过魏老师对《反有组织犯罪法》的整体性解读，我们对它的性质和系统性的地位都有了更宏观、更深层次的理解和认识。同时，魏老师也关注到了《反有组织犯罪法》对于律师辩护业务的影响，对于律师辩护尤其是涉案财产的辩护提出了非常有益的建议。前面张缙律师以及薛律师对有组织犯罪的预防处置，以及涉案财产的处置谈了很多，对于我和观众们应该都会有很大的启发。

就我而言，无论是资历还是学识都远不比在座的其他嘉宾，所以这次说是与谈有些惭愧的，今天主要是抱着学习的态度来提出一个自己的疑问。如果有解释不当的地方还请魏老师指正。

我在周泰作为律师助理参办案件一年多的时间里面也接触了一些涉黑涉恶的案件。在这些案件里面，对于是否能够成功摘掉黑恶的帽子，无论是当事人还是辩护律师都非常关注，因为会对当事人的定罪和量刑有非常重大的影响，这也是我们律师辩护的一个非常大的重点。我从草案开始关注《反有组织犯罪法》，这其实也是一个非常重要的原因。在这次《反有组织犯罪法》里面，黑社会性质组织和恶势力组织实施的犯罪都被统归为有组织犯罪。黑社会性质组织的研究相对来讲比较成熟了，相关的立法解释和司法解释都比较完备；但是恶势力组织作为黑社会性质组织的雏形，在界定上、解释上应该都有相当大的争议，所以我今天的发言主要围绕着恶势力的组织定性展开。

可以看到这次《反有组织犯罪法》其实把恶势力组织从政策性的概念上升为法定的概念，所以对照文本来看，无论是对恶势力的界定还是对于“软暴力”的界定，很大程度上《反有组织犯罪法》都延续了三年扫黑除恶专项斗争里面一些司法解释性文件的规定。比如《反有组织犯罪法》第2条确认了恶势力组织的三个特征，把它归纳为行为特征、组织特征和非法影响特征。在具体个案里面，如果要认定恶势力组织无疑就需要对于这三个特征进行非常细致的研究和解释。我也关注到魏老师此前对黑社会性质组织特征专门进行过研究，也发表了很多文章。鉴于黑社会性质组织和恶势力组织两者相互联系又有所区别，所以想借这样一个难得的机会向魏老师请教一下。

对于我刚才说的三个特征，按照自己的理解做了一个顺序上的编排。

首先是组织特征。从《反有组织犯罪法》的文本上来看，恶势力组织仅仅是要求经常纠集在一起，组织程度上的要求是远远不及黑社会性质组织的，所以它的组织程度的门槛并不高，在实务里面很容易就满足了这样一个要件。尤其是在部分企业涉黑涉恶案件里面，因为作为企业天然具有等级性和组织性，在部分重点领域，刚才也提到过，比如建筑工程、交通运输、批发市场这样重点领域的企业，它可能往往会存在着一部分经营不规范的问题，而这些企业一旦被立案追诉就很容易有被认定成恶势力的风险。在这样的情况之下，其实是很难通过这个组织特征进行出罪的。

第二个是非法影响特征。相对于黑社会性质组织要求的是在一定区域或者行业领域内，形成非法控制或者重大影响。恶势力组织它要求的仅仅是扰乱社会经济生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。显然，对于恶势力非法影响的要求相对于黑社会性质组织的非法控制特征的要求，这两个要求对比来看，恶势力显然是更低的，而且解释空间会更大。在《关于办理恶势力刑事案件若干问题》里面规定了，对于恶势力非法影响的指标，包括了侵害的对象、违法犯罪的次数、经济损失数额、违法所得以及影响社会秩序混乱的程度，和对人民群众安全感的影响程度这样一些评价标准和评价指标。这些评价指标不能说不具体，然而这些评价指标没有办法给出一个明确的红线，尤其是最后两个评价指标——引起社会秩序的混乱程度和对人民群众安全感的影响程度，它们两个相对来讲是一个更为主观的价值评价，更多依赖的是法官或者检察官自己一个主体的经验判断，如果作为辩护律师来说其实很难通过这样一个非法影响特征作出我们的抗辩。如果我们跟公诉机关抗辩说这样的行为不足以影响群众的安全感，这样的说服力其实是很弱的。尽管非法影响特征往往被认为是恶势力组织也好、黑社会性质组织也好它的核心特征、本质特征，但我认为如果从构成条件来看，真正能够发挥我们入罪门槛的其实应该是最后一个要件——行为特征。

我在这里想拆解行为特征为两部分：一是以暴力威胁或者其他手段；二是多次实施违法犯罪活动。

首先看前半段，以暴力威胁或者其他手段。《反有组织犯罪法》在第23条里面规定了“软暴力”，并且规定了“软暴力”可以作为有组织犯罪的犯罪手段。根据这条规定我们是否可以就此认定“软暴力”和暴力威胁手段是一种并列的关系，是否就意味着“软暴力”可以视同为暴力，可以独立作为有组织犯罪的手段。对于这样一个问题，我进行了自己的一个理解。

首先，对于黑社会性质组织的行为手段讨论已经比较多，基本也对此达成了共识。包括魏东老师曾经在论文中提到，最低限度必须有一次以上的违法犯罪是暴力性的威胁手段。包括2018年两高两部出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，在这个《指导意见》里面也有相对明确的阐述“暴力和以暴力相威胁是黑社会性质组织的基本手段”，而转到恶势力判断来看，在《办理恶势力刑事案件若干问题意见》里面也明确了，恶势力相对于普通违法犯罪团伙的犯罪手段具有一个特定性，应该以暴力和威胁为主要手段。《反有组织犯罪法》确实是把“软暴力”规定成了有组织犯罪的手段，但我认为这并不意味着我们可以突破既有的规范性文件的解释，对于恶势力组织而言，纯粹的滋扰、纠缠或者是聚众闹事，而没有实际付诸暴力，也没有以暴力相威胁的是不符合恶势力组织的行为特征。以上是对以暴力威胁或者其他手段的解读。

第二，多次实施违法犯罪活动。根据上述《意见》中的规定，多次实施违法犯罪活动，至少应该包括一次犯罪活动。然而，在另外一个司法解释文件里面《关于办理实施“软暴力”刑事案件若干问题意见》，第三条明确规定黑恶势力或者以黑恶势力名义实施的“软暴力”行为，可以认定为足以使他人产生恐惧或者形成心理强制，进而按照寻衅滋事和强迫交易等罪来定罪处罚。综合以上两条规定，我们可以看到多次实施违法犯罪活动是构成恶势力的要素之一，而是否构成违法犯罪又反过来受到恶势力定性的影响。我的问题在于，这样两条规定它是不是有循环论证的嫌疑，如果适用这两条规定，如何破解这样一个循环论证的质疑。当然，针对具体的犯罪行为进行定罪和量刑并不是《反有组织犯罪法》本身所要解决的问题。作为一种预防性和惩治性的规范，作为魏东老师讲的综合治理法，反有组织犯罪规制的核心可能也不在于具体的定罪量刑。但是我想问的是，该法是否能够为我们界定和解释恶势力组织提供相应的指导和法理基础，这也是我之后那个环节想要请教魏老师的问题，我的发言基本到这了。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

感谢嘉欣。嘉欣主要是针对《反有组织犯罪法》，特别针对恶势力犯罪里面“软暴力”的问题。这个问题正如嘉欣所分析，“恶势力”这个概念本来在扫黑除恶过程中，在司法解释里面已经出现了。但是，它在相当长的时间里面都可以说是一个非法律的概念，因为在《刑法》里面没有“恶势力”这个概念，只有黑社会性质组织。所以它的合法性一直存在较大疑问，这次《反有组织犯罪法》把它合法化，所以它就变成一个法律概念。对于这个法律概念怎么理解，存在着比较大·的争议。

刚才嘉欣从三个方面，即组织性、危害性、行为特征对恶势力犯罪进行了分析。我们会发现，相对于黑社会性质组织的四个特征来说，恶势力犯罪的三个特征可以说都不是那么清楚、不那么明确，这就给我们在刑事辩护中带来了很大的困难。

感谢这个环节三位嘉宾的精彩点评。下面进入第三个环节——互动环节。设置这个环节最主要的目的在于，魏东老师不仅是我们的学术前辈，而且他具有非常丰富的实务经验，相信三位点评嘉宾聆听了魏老师的讲座之后一定会有很多问题，但是鉴于时间的原因，我们只能给每位嘉宾一个提问的机会。实际上嘉欣刚才已经提出了一个问题，我们放到最后请魏老师回答。首先有请张缙律师向魏老师提问。

张缙

北京周泰律师事务所合伙人

谢谢江老师，也谢谢魏老师。我们可以看到国家工作人员那一章节，在《反有组织犯罪法》里面其实没有详细给到“保护伞”这么一个名词。但实际上在三年扫黑除恶专项斗争过程当中，关于国家工作人员涉黑涉恶的时候会给到“保护伞”这么一个词。在办理案件过程中会出现一些情况，比方说有些人扫黑除恶举报的线索，很多“保护伞”并不是实质意义上的保护伞。可能会因为在办理这些扫黑除恶案件的工作过程中受到一些滋扰，这个时候就会存在一些恶意举报说他是“保护伞”的情况。那么我们也可以看到在《反有组织犯罪法》第53条第2款讲到“对利用举报等方式歪曲捏造事实，诬告陷害从事反有组织犯罪工作的执法、司法工作人员应当依法追究责任；造成不良影响的要澄清事实、恢复名誉、消除不良影响。”

对此我想问下魏老师，当国家工作人员遭到恶意举报，他明明对于相关组织的工作没有起到什么保护的作用，从法律意义上讲他本身不是“保护伞”，被恶意举报为“保护伞”。这些国家工作人员应该如何行使的权利，或者更好地维护自己的合法权益？

魏东

四川大学法学院教授

感谢江溯老师的归纳总结，也包括了点评，这些归纳总结和点评本身就有很好的启发性。主体间性很有意思，讲者和听者相互都是主体间的互动。同时，听三位与谈人的与谈也很受启发，边听边在回忆我的讲解，我也在翻法条，点评的很好。他们点评的内容江老师专门进行了归纳，我不重复了。我也边听边记录，最近想写一篇文章，刚好听听大家的意见。

张缙律师提到”恶意举报“以及国家工作人员如何洗冤自白的问题，大概是这个意思。在实务中是很可能存在“恶意举报”这个现象的，甚至恶意举报在公安领域和扫黑除恶一线干警中还可能不少。恶意举报的治理，虽然立法上有规定，但是这个治理还是会出现很多复杂情况。有这样几条体会，我自己当过8年警察，所以我对警察行业还有点体会和了解。因为警察经历的原因，我特别关注冤假错案，特别关注侦查取证。我就发现，有时针对同样一个证人，确实存在不同人取证效果不一样的现象，侦查机关取证是指控证据，辩护人取证，同样一个证人，询问方式、回答方式稍微不同就是辩护证据。实际上我和法官检察官沟通、和律师沟通的时候就注意这个现象，侦查领域是有很多技术的，它是价值与技术相交织的一个东西。我们经常说不要诱供，不要引导性、诱导性发问，实际上在侦查学里面诱导性发问是策略技巧、在一定程度上是被允许的，只是程度问题。诱导性甚至欺诈性，在法律层面上，实际上这些好像都说不准，因为法律层面上这样侦查取证可能是非法证据，当然刑讯逼供是“排非”的问题。

在扫黑除恶领域里面，侦查人员也面临着非常尖锐、复杂的斗争形势和工作环境。除了我自己警察经历所观察到的这些现象以外，我还观察到一个现象，随便点几个名字，可能最有名的是王立军，还有文强，以及山东青岛有一个局长，我记不清楚名字了。公安出现这种情况相对较多，个别“扫黑英雄”最后也成了黑社会组织成员。这里面有一部分是举报成功，有一部分是自己不争气因为其他原因把他牵扯出来了。其中举报成功的部分中，这个举报有的可能就是“恶意举报”，有的可能是“善意”举报。因此这个“恶意举报”本身恶意不恶意是不好界定的，举报后到底是不是举报错了还是有意栽赃陷害也不好界定。就像反腐倡廉“老虎苍蝇一起打”一样，如果说某个人甚至某一级组织的某个领导要“修理”某个官员，无论是腐败领域还是涉黑领域都有可能存在举报的复杂性。因此我认为，无法准确界定善意举报、恶意举报的问题。

这个法条表述的方式值得注意。对利用举报等方式歪曲捏造事实，诬告陷害从事反有组织犯罪工作的执法、司法工作人员的，应当依法追究责任；造成不良影响的，应当按照规定及时澄清事实，恢复名誉、消除不良影响。在我看来，这条概括为“恶意举报”也未尝不可，张缙律师还是有创造性，“恶意举报”这个表达方式是有启发意义的。

但如果这条涉嫌犯罪的话，那只有“歪曲捏造事实而且诬告陷害”，因此这个罪名就是诬告陷害罪的罪名内容。如果说不是这种情况，哪怕出于一种不友好的动机、不善良甚至恶意的意图，只要他没有歪曲捏造事实、没有诬告陷害，这种情况下我们很难把它概括为恶意举报或者是善意举报。因为举报的时候，只要是在法律范围内，我的理解就是：只要没有歪曲捏造事实、没有诬告陷害，你就难以、也不应该对举报人进行处罚。

把话说回来，回到恶意举报与洗清自白的问题，前面主要说的不是官员，而是举报人，下面重点说一下官员。我的看法是：官员清者自清、浊者自浊。如果有证据证明某个官员涉黑，那么这个官员就应该受到惩罚，就像腐败官员一样，有证据证明腐败就应该受到惩罚。因此，我觉得洗清自白，清白和自己洗清罪名最有效的办法还是依法履职、依法自我洗白，没有其他的有效途径。

反过来，国家工作人员能不能打着第53条的旗号动不动就说对方诬告我、陷害我，就要求追究举报人的责任，甚至反过来把举报人抓起来，这种情况还真有可能发生。也就是说，国家工作人员要洗清自身的责任，要自证清白还是依法最重要。反过来，被诬告陷害以及被冤枉的成分有没有？这是司法的一个难题。我觉得即使有，可能也比较少，这方面有待遇加强法治建设。

我在主题报告中说到刘汉涉黑案子，其中包庇纵容黑社会性质组织罪的认定中就有个问题值得研究：被告人的身份。因为不同的身份，他的社会工作的角色、工作职责、对社会包括对黑社会性质组织，对恶势力组织的理解、了解、掌握的信息不一样。比如刘汉集团的案子，在湖北咸宁审判，我注意到其中有一个检察长被判刑，那个检察长说我又没有办那个案子，我怎么是包庇纵容呢？公诉人就说你是检察长，你知不知道他有罪、知不知道他有这些涉黑犯罪行为，你参与这么多活动，和他吃饭、交往有哪几次还征求过你的意见，你为什么不报告？你作为检察长不主动报告，你就是包庇、纵容。你看这个逻辑，对不同官员要求不一样，对检察长要求就应该特殊一些。但恐怕这个逻辑不能简单地运用到教育局局长或者交通局局长。刘汉所在的公安局里有一个行装处处长（管财务、装备），现在叫警卫保障部，他跟刘汉集团的人走的很近，一起吃喝、聊天、交往，最后也定他包庇纵容罪，他也不服。他的辩护人提出说，我管公安局的行装处，从来不管治安也不管刑侦，我没有这个职责。公诉人说，你看看《警察法》怎么规定的？人民公安，你的职责就是保家卫国，就是要制止违法犯罪，明知不举报就是纵容。刘汉案子我虽然研究也不是很透，它不是在四川审判，仅有少部分人员是四川审判，但主体在湖北咸宁审判。我对照湖北的这个判决书，判决书的说理是很有道理的。也就是说公安局的行装处处长、基层检察院的检察长以及其他人被举报，你说是恶意举报还是善意举报呢？因为公安局得罪很多人，检察长也得罪很多人，所以这个问题我是这么看的，包括扫黑除恶这块，尽管法律规定的比较严格甚至苛刻，但是在法律规定范围内，我们官员应该严于律己。交友不慎，过多地同这些黑恶性格塑造者交流接触、交往过深就有问题。为什么不和我们江老师等善良公民多交流，要去和其他黑恶势力多交流呢？这个话是对的吧。

所以这个问题，作为普通公民都有这个觉悟，我在2018年-2020年期间讲的涉黑问题讲座有很多场次，确实每次都讲这个问题。我讲的时候都很投入，官员很多还是很有感受的。普通老百姓都能够有这个意识，官员却没有这个意识，你要是“躺枪”，那怪别人恶意举报吗？虽然这个问题我说的比较通俗，但中间也谈了法律上的一些认识，供参考，我就回答这么多。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢魏老师，魏老师刚才讲得特别形象，在认定国家工作人员所谓保护伞作用的时候，其实还是要进行类型化。应当根据国家工作人员的身份以及实际履行的职责进行类型化，这个类型化的思维本身对于辩护律师来说非常有启发，特别感谢魏老师。

魏老师刚才还谈到《刑法》立法模式问题，这个问题在理论上有一些探讨。《反有组织犯罪法》《反恐法》等法律，它和《刑法》之间的关系到底是怎样的？能不能说它就是单行刑法？我觉得可能还不能这么说。因为《反有组织犯罪法》《反恐法》里面包含大量的行政法规范，甚至有很多程序法规范。而且，《反有组织犯罪法》里面的很多程序法规定，与《刑事诉讼法》还不完全相同。正如魏老师所言，《反有组织犯罪法》是综合治理法，它甚至还包括很多预防法的内容。这样就使得它与《刑法》之间的关系变得比较复杂，这些问题可能还值得我们进一步思考。

下面请薛永奎老师向魏老师提一个问题。

薛永奎

周泰研究院高级研究员

我之前对涉案财产处置的内容非常关注，这次在《反有组织犯罪法》中第45条的规定，对彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础应该说起到了很好地促进和保障作用。但是这条规定其实是双刃剑，如果运用不好的话，个人认为有可能对被告人合法财产权益造成一定的伤害。因为这条规定本质上就是把应当由控方承担的举证责任转移到被告人一方，所以在司法实践里面“高度可能”证明标准如何判断就非常重要，并且在以前所有法律规定里都没有的，这是一个新的规定。对辩护人来讲，其实对下一步类似的案件开展辩护也是全新的课题。

借此机会想再请教一下魏老师，我们下一步在司法实践中应该怎么判断“高度可能”的证明标准？怎么才能对司法人员，包括公安机关、检察人员、审判人员自由裁量权进行合理的限制或者制约？魏老师有哪些比较好的想法可以在这里给我们再解读、解答一下，谢谢魏老师。

魏东

四川大学法学院教授

谢谢薛永奎研究员，这个“高度可能”问题对我来说是“高难度”问题。因为我对证据法、程序法这方面缺乏研究，虽然有些了解，因为办案过程中必须了解，并且按照储槐植老师所说的刑事一体化、立体刑法学的学术立场，应该掌握了解刑事诉讼法和证据法。我试图谈谈我的看法。

首先，“高度可能”证明标准，我觉得它是一种特别的规定。在一定意义上说，这是《反有组织犯罪法》的特别规定，有的学者解释为最大的亮点，有的学者解释为最大的问题。到底是什么呢？现在法律公布之后需要解释适用它，无论是最大亮点还是最大问题，都只有面对它。辩护律师在尽可能范围内还是要作出一些辩护。

比如说根据《民法典》，有财产、产权、共有财产、家庭财产、婚前财产等方面的规定，同涉黑案子无关的财产、债权债务，这方面辩护律师应该充分关注和取证。既是举证责任倒置的要求，也是维护当事人合法权益的一般做法。在我印象中，几乎每个扫黑除恶的案子，我们团队的辩护律师都针对财产问题取过证，只是很谨慎。因为大家都知道稍有不慎就可能被指控、被责备、被谈话，但是这个恐怕也只能这样做。这是调查取证、举证责任倒置的问题。

“高度可能”肯定不属于一般可能、低度可能。你在前面与谈中也谈到这个问题，“高度可能”在逻辑上来讲好说，但是在法律上制定一个规则和判断标准，个人认为比较难，可能有待司法解释。在我看来，即使有司法解释这个问题也难以解决好。为什么难以解决好？就像死刑和死缓的标准一样，它在某种意义上说是没有标准的。我们认为一般可能、只是有很小的可能，但是办案机关解读为“高度可能”的话，这个案子我觉得很难作为错案来翻案，只要涉黑这块不动。这是我的一个不成熟的看法。

即使如此，我觉得作为辩护人还是要辩护这个问题，而且可以根据我们的概率理论、证据能力、证明力等来针对“高度可能”进行辩护。当然，这也是一个理论问题，到底“高度可能”证明标准和优势证据、优势标准是不是一个概念，这也是值得研究的。我认为要达到“高度可能”，最低限度应该是优势证据，优势证据都达不到怎么叫高度可能呢？高度可能这个问题我还缺乏思考，就先回答这么多。

你刚才说的对，为了“打财断血”，它是没有留余地的，所以“高度可能”和“打财断血”是相互呼应的，从这个意义上说，在裁量处置问题上，只要定性为黑社会性质组织，只要有证据能证明有这种可能就可以解释为高度可能，这个问题就很难辩护。所以对高度可能这个问题，我认为与“打财断血”的理念有高度关联。当然，我并不认为“打财断血”不对，我只是认为“高度可能”需要谨慎地解释使用。这个问题我希望通过理论研究加上两高司法解释进一步限定，而不至于出现一般可能、低度有可能都被解释为高度可能。我就谈这么多，也请教在座各位这个问题，谢谢！

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢魏老师，薛永奎老师提出的这个问题的确是非常难的问题。因为这部法律里的特殊证明标准与《刑事诉讼法》的“证据确实充分、排除合理怀疑”标准，存在着表述上很大的不同。这种表述的不同就表明立法者想在普通的刑事案件和有组织犯罪的刑事案件，在财产处置问题上采取不同的证明标准。那么，刑事辩护律师应该怎么做？刚才魏老师其实已经给我们提供了一些辩护思路：

第一个是最根本的釜底抽薪的思路，我们首先仍然要努力辩护的是涉案犯罪是不是一个黑社会性质组织的犯罪。因为黑社会性质组织这个概念在《刑法》上已经存在很长时间了，对这个概念的研究也可以说非常充分。在辩护中，我们需要做这种基础性的釜底抽薪的辩护。

至于什么是“高度可能”？我们的汉语博大精深，从本体上解释什么是“高度可能”是高度困难的，在这个意义上我比较同意魏老师的观点，可能需要积累一段时间的司法经验，通过总结司法经验，最高司法机关发布相关的司法解释，或者相关的指导性案例，帮助我们实务工作者去理解什么是“高度可能”。但是在没有这样的司法解释和指导性案例的情况下，在有些案件里我们虽然没有办法证明“高度可能”，但可以做相反的证明。比如说在案证据显示，在这个案件里财产“高度的不可能”“非常不可能”和有组织犯罪有关，我觉得这样的努力是应当做的。在《反有组织犯罪法》第45条第3款的适用还有一个前提条件，即被告人无法说明合法来源，怎么运用好这样一个规定也非常值得我们关注。既然“无法说明合法来源”已经写到法条里了，在辩护过程中我们就应当充分运用好这个规定。这个规定有点类似于巨额财产来源不明罪的构成要件表述。在巨额财产来源不明罪中，如果相关国家工作人员能够说明财产的合法来源，那就不能构成这个犯罪。巨额财产来源不明罪里面关于合法财产来源说明的理论和实践，也许能够帮助我们解决一部分的问题。

请嘉欣再把刚才的问题重复一下好不好？

徐嘉欣

北京周泰律师事务所实习律师

刚才提到的一个主要问题，在恶势力组织定性上有一个条件是：多次实施违法犯罪活动。但是在此前很多司法解释中也指出，以黑恶势力名义实施或者黑恶势力实施的部分犯罪行为可以直接作为一个构成要件入罪，这两者之间是否有循环论证的嫌疑？这是一个小问题。刚才魏老师提了一个，在《反有组织犯罪法》颁布以后，对恶势力组织的差异化解释，其实我对这个更关注一点，希望魏老师可以展开讲讲。

魏东

四川大学法学院教授

谢谢徐嘉欣，你提的这个问题还是提的很好的。我的理解是这样，提出来供大家参考。恶势力特征，一般来说它的理解应当区别于黑社会性质组织的四大特征。除了经济特征以外，组织特征、行为特征和危害性特征，它具有一定的差异，但是也具有一定的同质性（性质相同或者相近，主要是方向相同），不然这个问题不好解决。

恶势力组织特征必须是犯罪集团，现在一般理解是这样，恶势力犯罪集团（恶势力组织）。刚才介绍的黄京平教授的那篇文章，你可以查阅一下，他提的观点我觉得有一定道理。在认定为黑社会性质组织犯罪、恶势力组织犯罪的时候，应当是狭义解释它，它就是恶势力犯罪集团，就要严格执行这几个特征。第一，《反有组织犯罪法》第2条第2款的明确规定，至于第2条第2款的规定应该怎么解读，比过去司法解释性文件、政策性文件规定更严格还是更宽泛，这个在理论界也有不同的解读。在我看来，应当说《反有组织犯罪法》规定更规范一些。但有一点要提醒：一定要根据它的功能倾向性、功能性特征来判断恶势力组织。比如说，强调“恶势力在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓”，其实这个解释一定要结合黑社会性质组织来解释它，就是说它没有达到黑社会性质组织的程度，也就是最后一句话“但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织”，但是它是有功能性、倾向性的，明显是倾向于要往黑社会性质组织方面发展的，否则就不可能有这样一个尾巴。换句话说，对恶势力特征解释的时候，应当从功能倾向性、倾向于黑社会性质组织的倾向性来解读它。就是说他是有非法控制社会功能性、倾向性的特征。因此，它的组织特征就是恶势力组织，要强调它是犯罪集团。它的行为特征强调的是多次实施违法犯罪活动。违法犯罪活动如果只有“违法”行不行？按照黄京平老师的理解，在严格意义上、狭义上、刑法定罪上来讲，就不能解释为只有违法活动，而是应当有犯罪活动，因为它是犯罪集团，而且要多次。“多次”在刑法学上一般指的是3次以上。

因此，“为非作恶，欺压群众”“造成较为恶劣的社会影响”这些都要进行关照性的解释，这种关照我认为都是根据功能性的关照。在解释过程中，难免有些循环论证的疑问，也是你刚才提的这个问题。但是“循环论证”这个问题，个人认为不要过度地把这个“循环”作为问题。为什么？因为我们所有的解释、所有的理解都是循环的，但这个循环不是逻辑学上的循环论证的命题所表达的否定意义，而是解释学主体间性、可回溯性以及可循环性，就是从个体解释整体、从整体解释个体。从主观解释客观、从客观解释主观，都必须往返回溯。比如说要把目光往返于规范与事实之间，实际上现代解释学都是这样说的，都需要目光往返的。在论证的时候，相互进行回溯、关照，这是认识论和解释学，尤其是哲学解释学的重要成果、重要发现，而且是大家比较认可的重要发现。循环解释与逻辑学上的循环论证含义有差异。但实际上，它们在很多方面又是相似的，甚至是相通的。相通的可能是一些更深层次的意思，但是它们的差异在哪呢？循环论证实际上没有证据能证实，而通过把待证事实与已经证明的事实进行混同。一会儿把待证事实作为已经证立的事实，一会儿把另一个待证事实成为已证立的事实。就是说它不是完全遵循需要证据证明的论证逻辑，这可能是循环论证最特殊的一个特点。在某种意义上来说，这个时候它已经是证据学的问题。但是在论证学中，论辩上的循环解释肯定不是这样解读的，我说这个问题可能与法律职业有关系，循环论证和循环解释确实在有些方面有相通点、有些方面要区别开。但是更深层次、抽象层面来看，我认为它就是相通的。就像哲学解释学上没有正确与错误、主流与非主流、主要与次要、正与反的区分一样。它要在更深层次上理解才符合认识论和解释论的一些规律。这个说的有点玄，更深层次的东西可能有待于进一步说明。

至于黑社会，跟这个问题一样，若有组织性不能证明，你怎么证明这是有组织犯罪呢？行为特征要是有组织实施的犯罪，也是多次实施。不是有组织实施多次行为，怎么说它是有组织呢？若要证立非法控制社会、危害社会性特征，你不说它在一定区域和行业，怎么能说它是非法控制社会呢？而且犯罪的时间、地点，时空性是必然的特征，肯定在一定的时间、空间，也有循环解释的特点。并且，经济特征在证明过程中也有很微妙的回顾性、回溯性的论证方式。但是这个问题的存在，应该说它是有相对合理性在里面。比如，要证明组织性，一是组织性本身的一些特征，比如人员数、组织结构、组织领导者、骨干成员等等；犯罪行为肯定是组织成员实施或者组织成员组织实施的才能认定为组织的行为特征，在论证过程中肯定要相互关照、相互回溯，道理跟非法控制社会性的证明是一样的。这个问题就解释这么多。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

魏老师是一个连续性的刊物《刑法解释》的主编，魏老师对刑法解释有非常深入的研究，刚才谈了一些解释学上的问题，什么是循环论证或者循环解释。我觉得这个对我们理解相关的问题具有非常深刻的意义。

刚才嘉欣谈到关于“软暴力”的问题。“软暴力”的概念进入到《反有组织犯罪法》其实不是空穴来风，甚至恶势力犯罪也不是凭空来的，都是以往我们的司法解释里规定的。特别是“软暴力”，这是从2019年“软暴力”意见里面来的。恶势力犯罪的概念更早，2009年《关于黑社会性质组织座谈会纪要》中就已经出现了。“软暴力”在黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪中都存在，现在《反有组织犯罪法》第23条对其作出了明文规定。

这里就有一个问题，怎么理解这个“软暴力”？不知道有没有人注意到，刚才魏老师讲座反复提到一本书，是武汉大学法学院的莫洪宪老师、最高法院的李占洲和王肃之法官三人编写的《反有组织犯罪法重点解读与适用要点》。大家可以读一下该书对第23条的解释，该解释认为，第23条“软暴力”不需要符合以暴力作为后盾，或者是暴力威胁的现实可能性这个前提条件，这个解释的理由是，在我们以往相关司法解释里，对于黑社会性质组织犯罪的“软暴力”并未要求以暴力作为后盾；在恶势力犯罪里对“软暴力”也没有要求以暴力威胁的现实可能性作为前提条件。因此，对于《反有组织犯罪法》第23条的“软暴力”就不需要以暴力作为后盾，或者以暴力威胁的现实可能性作为前提条件。但是，我个人不赞成这种理解。

为什么不赞成？因为我们理解这一法条的时候，不能仅仅看以往的司法解释。“软暴力”这个概念是来自于以前的司法解释的确不假，但是，以前我们对于司法解释里的“软暴力”是怎么理解的呢？这个问题很重要。从一个历史解释的角度来看，这个问题是不是很重要？虽然原来的司法解释的确没有规定“软暴力”的性质，但我们实践中有这样的问题，而且有相关的典型案例、指导性案例，而典型案例、指导性案例对于理解《反有组织犯罪法》第23条第2款“软暴力”的概念是有价值的。在《刑事审判参考》第123集“办理涉黑恶犯罪案件”专辑里非常明确地提到，黑社会性质组织犯罪的“软暴力”必须具备一个实质特征，即它必须以暴力作为后盾；恶势力犯罪的“软暴力”必须具有一个实质特征，即它必须以暴力威胁的现实可能性作为前提条件。既然《反有组织犯罪法》是对以往司法经验和司法解释的总结，那么我们应该遵循以往司法实践对“软暴力”概念的理解，不能仅仅因为条文中没有明确规定就予以否认。

我们回到刚才魏老师对嘉欣观点的回应。魏老师说我们理解概念的时候要注意恶势力犯罪的功能性，这里的功能性是什么？在我刚才提到的《刑事审判参考》第123集里总结了恶势力犯罪的四个特征，第四个特征是什么？正好就是刚才魏老师谈到的功能性问题。第四个特征是：恶势力犯罪必须要有向黑社会性质组织过渡的特征。过渡是什么意思？就是快要发展成黑社会性质组织了。我们以前的说法叫作黑社会性质组织的雏形，或者叫作尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织，这就是恶势力犯罪组织。魏老师刚才强调了功能性特征，告诉我们不能只是看形式，其实法条在形式上只讲了两个方面：行为方式和限制人身自由足以损害各种法益。我们不能只看法条文义的解释，还要回到这个条文中，考察以往我们对这个条文怎么解释的。以往我们对恶势力犯罪或者“软暴力”是有大量司法实务经验的，有相关典型案例和指导案例，这些典型案例和指导案例可以帮助我们解释、理解《反有组织犯罪法》的相关条款。

我占用的时间也不少了，我们对于这部法律的讨论可以说非常充分了。下面做一个简要的总结。

首先非常感谢魏老师精彩的讲座，感谢三位点评人的精彩点评，也感谢魏老师对我们点评嘉宾的问题所作的耐心、细致的回答。

正如我开头所谈到的，有组织犯罪危害性非常大，所以从2018年开始我们就进行了为期三年的扫黑除恶专项斗争。在此之后，扫黑除恶就进入了常态化阶段。我觉得这样一个打击有组织犯罪的历史过程，对于我们理解《反有组织犯罪法》以及相关的犯罪构成要件具有重要的价值。

我跟在座各位嘉宾都不一样，我没有任何司法实务经验，但是很有意思的是，从2018年扫黑除恶专项斗争开始，一直到扫黑除恶专项斗争结束，在那三年的时间里面，我参加了十多个黑恶犯罪案件的咨询。在这些案件咨询的过程中，我最为深刻的体会就是：在扫黑除恶专项斗争刚开始的时候，我们对于黑社会性质组织包括恶势力犯罪的标准可以说把握是非常严格的。最初的时候，有一些案件找我们咨询，最终司法机关都采纳了我们的意见，没有认定为黑社会性质组织。但是，随着扫黑除恶专项斗争不断推进，我们必须要承认的是，出现了一些拔高认定的案件。在有些案件里，甚至是出现了明显地偏离法律标准的问题。现在扫黑除恶专项斗争已经结束，进入了常态化，在刑事政策上就不能再像以前那样采取严厉的刑事政策，而是要宽缓一些，这也符合我们的宽严相济刑事政策的要求。

在这种背景之下，《反有组织犯罪法》出台了。《反有组织犯罪法》在很大程度上体现了宽严相济的刑事政策。在这样的政策背景之下，我们的司法机关应该严格按照法律的相关规定来认定犯罪，而不能再出现专项斗争中那样拔高认定的情况。在这个意义上，我们今天一起解读《反有组织犯罪法》，就具有非常重要的意义。

再次感谢魏老师，感谢三位嘉宾，也感谢在线的听众朋友们。欢迎大家继续关注我们“周泰·焦点”第三期活动。因为时间缘故，今天的活动就到这里结束了，感谢大家！

直播回看方式

回复【魏东】即可回看本次精彩直播

实录 | 魏东教授深度解读《反有组织犯罪法》——周泰·焦点第二期

周泰焦点第一期之《聚焦最新非法集资司法解释》圆桌论坛-全程实录

周泰焦点第一期之《聚焦最新非法集资司法解释》实录全文

欢迎关注周泰，欢迎点“赞”和“在看”