宋军等：美国制裁的影子清单 - SDN清单“50%规则”释析

美国经济制裁是由《国际经济紧急权利法》（IEEPA）及《国家应急法》（National Emergencies Act）等法律授权美国总统以行政命令的形式发布的经济与贸易限制，由美国财政部下属外国资产管理办公室（“OFAC”）和美国国务院等政府机构来具体实施。制裁法规与行政命令具有广泛的域外（包括法域和地域）管辖权，除当然适用于美国主体外，外国企业在特定情况下也将受到管辖。

具体制裁项目

现阶段，美国采取的制裁项目共35个，其中24个针对特定的国家或地区：

1. 与巴尔干半岛有关的制裁

2. 对白俄罗斯的制裁

3. 对布隆迪的制裁

4. 对中非共和国制裁

5. 对中国军工企业制裁

6. 对古巴的制裁

7. 与刚果民主共和国的相关制裁

8. 与香港相关的制裁

9. 对伊朗的制裁

10. 与伊拉克有关的制裁

11.与黎巴嫩有关的制裁

12.对利比亚的制裁

13.与马里有关的制裁

14. 与尼加拉瓜有关的制裁

15. 对朝鲜的制裁

16. 对索马里的制裁

17. 对苏丹和达富尔的制裁

18. 与南苏丹有关的制裁

19. 对叙利亚的制裁

20. 与叙利亚有关的制裁

21. 与乌克兰/俄罗斯相关制裁

22. 与委内瑞拉相关的制裁

23. 与也门相关的制裁

24. 对津巴布韦的制裁

其余11个则是基于具体政策：

1. 对与国际刑事法院判决有关个人财产的制裁

2. 2017年“通过制裁反击美国对手法案”（CAATSA）

3. 打击麻醉品贩运的制裁

4. 反恐制裁

5. 与网络有关的制裁

6. 针对外国干涉美国选举的制裁

7. 全球马格尼茨基制裁

8. 马格尼茨基制裁

9. 武器不扩散制裁

10. 毛坯钻石贸易管制

11. 打击跨国犯罪组织

SDN清单与50%规则

美国政府基于不同的制裁项目可以将外国主体列入“特别指定国民和被封锁者清单”（The Specially Designated Nationals And Blocked Persons List）即SDN清单，前述被制裁的外国主体包括外国个人、公司、船只或飞机。一旦被列入SDN清单，被制裁方将面临（1）在美国境内或受美国管辖或控制的财产被冻结；（2）被切断与以美元计价的金融体系的联系；（3）涉及美国因素（如美国人或物项）的大多数交易被禁止。

特定制裁项目还禁止外国主体与SDN开展某些形式的交易，即使该等交易不涉及美国因素。违反SDN制裁规定的外国主体也同样面临被制裁的风险。截至目前，SDN清单已经列示了超过一万多个主体，且保持着每年近千级增长的趋势。

根据OFAC的《海外制裁指导意见》，针对SDN的下级公司适用“50%规则”，即一家被列入SDN清单的主体，其直接或间接持有50%及以上股份或权益（如投票权）的下级公司被等同视为SDN，将受到同等程度的海外制裁。另外，上述“50%规则”还适用于由多家SDN主体直接或间接合计持有50%及以上股份或权益的下级公司，即该种情形下，该下级公司也将等同视为SDN。在OFAC制裁中存在着个别公司的股权结构含有交叉持股、多层级持股等复杂情况，因此“50%规则”的判定在实践中存在着一定的难度。

执法实践与规则解读

2016年2月，OFAC首次在执法中适用 “50%规则”，与巴克莱银行（Barclays Bank）达成2,485,890美元的和解协议。巴克莱银行纽约分行在2008年7月至9月期间为津巴布韦的三家公司提供服务，经查实该三家公司均为SDN公司——津巴布韦工业发展公司（IDCZ）直接或间接合计持有50%以上股份或权益的子公司。

OFAC基于本次执法对适用“50%规则”的三个条件做出了进一步解释：

1. SDN持股50%以上的实体与违规企业有直接客户关系；

2. SDN持股的股权关系公开可查；

3. 违规企业未能就SDN持股的事实采取合规措施。

综上可以看出，OFAC还是十分谨慎的适用“50%规则”的，并且对企业，特别是金融机构，提出了基本的合规要求，即对自己的直接客户进行一般的尽职调查（公开渠道的股权调查），同时需对负面调查结果做出一定的合规行为。

值得澄清的是，OFAC明确说明“50%规则”只涉及所有权而非控制权（实际控制所需持股比例可能大大低于50%），因此，被SDN实际控制的企业并不当然被等同视为SDN。但这不等于OFAC放松了对“50%规则”以下的限制，当SDN作为非SDN的股东持股比例低于50%的，或二者没有股权关系但SDN却实际控制非SDN的，OFAC则可以依据现有的制裁标准将该非SDN列入SDN清单。因此，OFAC强调，企业在交易前应针对交易相对方的股东或实际控制人进行尽职调查，若涉及SDN的，需特别谨慎，因为该非SDN交易相对方可能成为OFAC未来制裁的对象，而对交易造成极大的负面影响。同时，交易时还应确保非SDN交易相对方不是SDN为恶意规避美国制裁而设立的代理而间接与SDN进行交易。

从本质上来看，SDN的“50%规则”创建了一个隐藏的SDN影子清单。但OFAC以“50%规则”为执法依据所做出的制裁并不多见，而且在OFAC公布对巴克莱银行的制裁处罚决定时明确将以适用“50%规则”判定其违规的情节作为减轻处罚力度的因素之一，因为交易相对方并未出现在SDN清单中。这一举动也隐晦的承认了识别并规避这个影子清单存在着相当的难度。

50%规则下的制裁解除

若50%规则下视同SDN主体已经因此而受到了相应的制裁，如美国境内资产被冻结等，那么该主体可以通过什么样的方式进行救济呢？根据OFAC50%规则的定义进行反推：若受一个或多个SDN持有的股权比例低于50%的，则该下级公司将不再被视为SDN，不再受到SDN的相关制裁。对此，OFAC对降低股权比例的合法途径做了进一步解释：

（1）持有该类SDN主体股权的一个或多个SDN主体被从清单中移除；

（2）该一个或多个SDN主体将其持有上述类SDN主体的部分股权转让。

特别需要注意的是，上述股权转让行为必须事前向OFAC申请核准，OFAC不承认任何未经其许可的股权转让，只有获得其官方许可的股权转让导致SDN持有主体的股比低于50%的，才适用上述规则。

实践中，企业在进行交易前，除了对比已有的SDN清单外，还需基于“50%规则”明确相对方的所有权或实际控制权情况。另外，值得借鉴的是密切关注该等交易是否存在同行企业已经依据相关制裁信息采取了一定的合规措施，如退出交易等，这在金融领域中较为常见。除此之外，若企业在交易进行中触发了50%规则，则仍可通过向OFAC 申请股转许可的方式来降低持股比例至50%以下，来解决因此而受到的相关制裁。但实践中OFAC也将对上述转让是否存在解封欺诈的嫌疑进行重点排查。

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