以案说法：寻衅滋事罪既不应被“口袋”化，也不该用来避重就轻

众所周知，寻衅滋事罪是从79刑法“流氓罪”分解出来的罪名之一，因其保护法益的抽象性，缺乏构成要件的实质定性，寻衅滋事罪常常被滥用，随意出入人罪，因此，从其诞生起便饱受诟病，废除寻衅滋事罪的呼声日渐显露。刑法的生命力在于符合统一规则的解释，几十年前制订的成文刑法，基于法的稳定性考量，历经数年，并没有太大变化，而社会生活却在日新月异在变化着，要让那些吊板的文字适用不断变化着的社会现象，让刑法条文鲜活起来，靠的就是刑法的解释，因此，与其废除寻衅滋事罪，不如通过科学的解释使其适用变化着的社会现象。寻衅滋事罪在司法实践中适用上不尽如人意，具体表现在入罪时的“口袋化”和出罪时的避重就轻两个方面，以下结合一则案件，从这两个方面入手，谈谈看法，敬请阅读和指导。

【简要案情】四位女生在一家餐馆吃饭时，一名男子众目睽睽之下抚摸骚扰一位正在吃饭的女生的后背并口污言，被女生一把推开后，男子扬起手打了女孩一耳光，遭到女孩反击后，随即，男子开始殴打女孩。与此同时，男子的同伙也冲进店内，举起椅子砸向被打倒在地的女孩。随后，被骚扰的女孩被拽着头发拉到店门外，几个膀大腰圆的男人对着她拳打脚踢，不断用脚朝她的脑袋踩去。从店内打到店外，整个过程持续了4分多钟。被骚扰女子的同伴也受到了不同程度的暴打。被打的女孩浑身是血，面目全非，惨不忍睹。

以下结合案例，展开分析讨论，敬请指导和指正。

从入罪上，寻衅滋事罪不应被“口袋化”

《刑法》第二百九十三条　有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

从《刑法》第二百九十三条规定来看，共规定了四种类型的寻衅滋事行为，而本罪规定在《刑法》分则第六章第一节中，从章节安排来看，本罪侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序，秩序的种类多种多样，如工作秩序、教学秩序、生活秩序等，理解起来十分抽象，一个行为是构成寻衅滋事罪，还是故意伤害罪或强迫交易罪等，由于保护法益的抽象性，决定着构成要件失去应有的定型性，尤其在相关部门处罚冲动的情况下，容易随意入罪。

以与本案相关的“随意殴打他人”型的寻衅滋事罪为例，总的来说，寻衅滋事罪保护的法益是公共秩序，而四种类型的寻衅滋事罪都有自己特定的或具体的保护法益，就“随意殴打他人”型寻衅滋事罪来说，应为与公共秩序相关联的人的身体健康安全及生活安宁，通俗地说，就是人生活于某个环境中不被无缘无故地殴打，从而使得自己处于恐慌和不安状态中。

鲜的事例就是，一个城市本是人们喜欢打卡的胜地，尤其是这座城市丰富的夜生活和美食，使得人们有到这座城市旅游的冲动，但是，一起极端的恶性案件的发生，如本案例，使人们望而怯步，理由是这样的地方谁还敢去，说不定会招之一顿毒打，小命难保。从这个角度来理由“随意殴打他人”型寻衅滋事罪保护法益，可以从抽象走向实质，那就是人们生活在这座城市应有的人身安全不被无故袭扰及生活的安宁，这也是公共秩序中秩序之一，“随意殴打他人”型寻衅滋事罪正是保护这一法益。

据此，那些基于公众可以接受的原因而殴打他人，如当场殴打第三者、因日常琐事而殴打他人等，在没有造成被害人轻伤及以上结果时，不得以寻衅滋事罪随意入罪。司法实践中，据不完全统计，寻衅滋事罪发案率位居犯罪率前几位，不是说寻衅滋事案发案率高，是因为对寻衅滋事罪的滥用所致。

从出罪上，寻衅滋事罪不应被用来避重就轻

根据《刑法》规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪，从《寻衅滋事罪解释》规定来看：一方面，随意殴打他人致一人轻伤或两人以上轻微伤的，为情节恶劣。但是，并非只有随意殴打他人致一个轻伤的才构成寻衅滋事，即使没有造成一人轻伤或两人以上轻微伤，严重破坏社会秩序的，仍构成寻衅滋事罪；另一方面，随意殴打他人型寻衅滋事罪，殴打导致的结果只能是轻伤及以下结果，如果随意殴打他人致他人重伤或死亡的，就不是寻衅滋事罪所能评价的，应按寻衅滋事罪与故意伤害罪的想象竞合犯处理，从一重罪处罚。

从寻衅滋事罪与故意伤害致人重伤的法定刑比较来看，一般情况下，随意殴打他人型际寻衅滋事罪最高法定刑为五年，而故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，如果随意殴打他人导致重伤或死亡的，根据罪刑相适用原则，仍应按故意伤害罪定罪或故意杀人罪处罚。

就本案而言，在无法查明多名男子多次寻随意殴打他人的情况下，如果以“事出无因、事出有因”、“随意殴打”为由适用寻衅滋事罪，最高法定型只有五年，明显违背本案案件事实，对案件事实没有作全面评价，违的刑罪法定及罪刑相适用原则。不能以寻衅滋事罪来避重就轻，掩盖案件事实。寻衅滋事罪与故意伤害罪或故意杀人罪不是对立关系，而是想象竞合关系。

结语：以上通过一则案例，简述了寻衅滋事罪适用上的误区，寻衅滋事罪虽然适用上存在一定难度，但是，在对与公共秩序相关的行为规制上仍起着不可或缺的作用。具体适用上，寻衅滋事罪既不应被“口袋”化，也不该用来避重就轻。