如何避免排斥投标人的违法情况？

作者：夜思

一、问题的提出

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：

（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；

（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；

（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

上述法规规定通过列举方式明确了以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形，但在实践操作过程中经常会面对各种现实情况，需要对上述规定进行解释以判断是否存在排斥投标人的违法情况。以下主要围绕四个疑难点进行分析，以利于实践判断。

二、四个疑难点辨析

（一）指定数个品牌或技术参数指向单一品牌

1、相关法规要求不得限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商，如果招标人指定数个品牌供投标人选择，是否构成违反法律规定？在日常的实践中相关业务人员容易认为此种情况不构成限定或者指定特定的品牌，但在司法实践中，易被认定为不合法。

以(2020)皖1102行初7号案例为例：

根据《中华人民共和国招标投标法》第二十条“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条“……招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；……”之规定，案涉琅琊区滨湖印象小区项目交易文件不得以限定或者指定特定的品牌或者供应商而排斥包括神通设备公司在内的潜在投标人。本案中，案涉琅琊区滨湖印象小区项目交易文件虽就电梯推荐了六种品牌及对应生产厂家，但并未限定于此六种，仅以此六种品牌电梯所含技术要求供潜在投标人或者投标人参考，不存在法律法规规定的“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”情形，故本院对神通设备公司诉称交易文件排斥其作为潜在投标人资格的主张，不予支持。

二审法院认为【(2020)皖11行终94号】：涉案琅琊区滨湖印象小区项目交易文件虽就电梯推荐了六种品牌及对应生产厂家，但并未限定于此六种，仅是以此六种品牌电梯所含技术要求供潜在投标人或者投标人参考。可见，招标人对其他电梯品牌并无排斥倾向。

上述案例中招标人未被认定违法，是因为虽然推荐六种品牌但并未限定只能选择此六种，因此如果该案涉案招标人限定六种品牌，则也构成排斥投标人。

2、如被认定指定品牌违法，法律后果可能导致司法认定指定品牌无效。

以(2021)川1381民初679号为例，法院认为：

根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十六条之规定可知，招标图纸不应该指定品牌；又根据《中华人民共和国招标投标法》第二十条“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”之规定，被告在招标图纸中指定施耐德的品牌违反了法律的禁止性规定，该约定应属无效。无效的约定即不能约束投标人，投标人对该约定是否提出异议不产生任何影响。

3、实践中，有的招标文件采购需求书中提出的技术参数和性能指标只有唯一品牌的产品才能满足，则实际上投标人并没有公平的选择权，排斥了潜在投标人参与竞争。

《政府采购法实施条例》第二十条规定：“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：……（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品……”。

对于非政府采购项目，则可能被认定违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十条“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”，因为技术要求实际上指向了特定的生产供应者。

（二）特定行业的业绩奖项作为加分条件或者中标条件

根据相关法规规定，对于依法必招的项目，以特定行业的业绩奖项作为加分条件或者中标条件，属于不合理的排斥投标人。

在温财罚字[2021]第2000002号处罚书中处罚机关认为：你公司在政府采购项目的采购文件编制中，将投标人与不同医院签订的合同作为评审因素，属于设定特定行业业绩作为评分项的情况，违反了《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款的规定，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（四）项的规定情形，应当根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第（三）项的规定承担相应的法律责任。

笔者认为，特定行业的业绩在解释时需要严格限缩，如果招标人本身处于技术性强的特定行业，那么在招标时针对行业特性强的项目设定特定行业的业绩作为加分条件，存在相应的合理性，如果禁止则可能会导致缺乏特定行业经验而难以完成中标项目。

（三）设立本地分支机构

例如评审办法规定：“外地投标人在开标前在项目所在地有分支机构或办事处的得80分，承诺开标后办理分支机构或办事处的得40分。”

实践中，招标人希望本地有分支机构的，可以快速响应要求，提供快捷的服务，因而往往产生如上述的评审得分设置。

宁财罚﹝2020﹞73号处罚书认为：评审因素限定在宁夏设立售后服务机构及办公场所、本地社保、特定地区业绩、在宁设立分支机构等不合理条件，处罚依据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第（三）项、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十八条第（三）项、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第七十八条第（十一）项、第（十二）项。

为避免上述违法的认定，笔者认为，如果希望中标人可以提供高效的售后服务，可以通过约定明确的服务时效并设定相应违约责任来保障售后服务等。

（四）设定业绩作为加分条件

设定一定的过往业绩作为招标评审加分条件在招标实践中经常可以遇见，该种情况是否合法？

《政府采购全流程百案解析》一书认为：“虽然业绩合同金额的限定不是直接对企业规模的限定，但由于合同金额与营业收入直接相关，本项目招标文件中把供应商特定金额合同业绩作为评审因素，实质是对中小企业营业收入的限制，构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇，违反了《政府采购法》第二十二条第二款、《政府采购法实施条例》第二十条第二项以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《政府采购促进中小企业发展暂行办法》的相关规定。”

在政府采购中，设定业绩作为加分条件涉嫌对中小企业造成排斥歧视，不符合政府采购相关法律规定。

但是在非政府采购项目中，笔者认为，设定业绩作为一定的加分条件，则未见明确的法律法规进行限制，笔者经过检索相关关键词，也未见相关司法案例对此产生相关争议。

三、实务建议

1、指定或者限制品牌违反法律规定，如果需要列明相关品牌用以供投标人参考技术参数，则建议在推荐的品牌后增加“或相当于”等类似表述，并且明确推荐品牌不作为限制要求；

2、如招标项目特殊，在设定一定行业业绩要求时，建议与当地招标主管部门沟通，取得其认可，避免在招标过程中遭遇投诉引起不必要的被动处理；

3、避免要求投标人本地化设立相关机构，可以设定投标人服务的及时性考核要求，或者要求投标人提供相关服务人员驻招标人项目地专项服务等；

4、关注实质违法的风险，某些操作设定形式上看似不违反，但实质上可能仍然属于违反法规的行为，不同的法律条文解释空间不一样，需要谨慎判断。

作者介绍

夜思

从事法务近十年，先后经历保险、地产等行业，对寿险、房地产均有涉及，擅长工程建设、商品房买卖等纠纷处理。