三方协议代替劳动合同？试用期的工资随意发放？新人入职时注意避开这些法律风险

又是一年毕业季，大学生们即将翻开人生新篇章。在入职时，需要避免哪些“陷阱”？上海市金山区人民法院法官助理胡琼整理了一些毕业季就业需要注意的法律问题，供大家参考。

问题1：三方协议可以代替劳动合同吗？

答：不可以。三方协议是普通高校毕业生和用人单位正式确立劳动关系前，明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业中的权利义务的书面表现形式，主要解决应届毕业生走上社会就业的户籍、档案等一系列相关问题，属于民事法律关系的范畴。而劳动合同是劳动者与用人单位双方确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，属于劳动法律关系的范畴。因此，三方协议与劳动合同不可互相替代，三方协议的效力一般在用人单位正式接收毕业生后自行终止，双方应及时签订劳动合同。

问题2：三方协议是否可约定违约金？

答：可以。三方协议不等同于劳动合同，两者在适用法律的依据上也是不同的。劳动合同适用《劳动法》及《劳动合同法》，根据规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，只有在两种情况下可以约定劳动者支付违约金：一是在专项培训协议中约定服务期的，二是签订竞业限制约定的，除以上两种情况外，劳动合同不得约定劳动者支付违约金。但是三方协议属于一般性的民事合同，适用《民法典》相关规定，可以在协议中约定任意一方若违约则支付违约金，以惩罚肆意违约的一方。不少单位为了留住学生，以高额违约金约束学生。因此，毕业生在签订三方协议时，应看清违约金条款，谨慎签约，力争对自己最有利的条款。

问题3：三方协议约定的违约金过高，是否可以要求降低？

答：可以。违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定，如果畸高或者畸低，引发争议后可以要求调整。因此，违约金并不是约定多少就是多少，如果觉得约定的违约金过高，可以要求调整，应在实际损失的基础上，综合考量后予以确定。

问题4：用人单位提出试用一段时间后看表现再决定是否签订劳动合同，可以吗？

答：不可以。试用期期限应包含在劳动合同期限内，试用期内，单位亦应与劳动者签订劳动合同，缴纳社会保险。另外，关于试用期的期限，法律也有着严格的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。并且，用人单位和劳动者只能约定一次试用期。

问题5：试用期的工资可以随意发放吗？

答：不可以。试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，且以上三个最低标准应同时予以满足。因此，试用期的工资是有法定标准的，试用期不等于“白用期”，试用期工资不仅与劳动者的岗位和合同工资挂钩，也与当地最低工资标准相关。

问题6：试用期内用人单位是否可以随意解除劳动合同？

答：不可以。试用期是劳动者与用人单位互相了解，互相选择的一个重要时间段，但是，试用期期间，用人单位也不可以随意解除劳动合同。解除试用期的员工，需要用人单位证明劳动者存在不符合录用条件、严重违纪、严重失职等法定情形。因此，用人单位如果不能证明存在上述情况就随意解除试用期的员工，则属于违法解除劳动合同，劳动者有权主张赔偿。

问题7：签订劳动合同只是走个流程，不用仔细看就直接签订，可以吗？

答：不可以。劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系、明确双方权利义务的书面协议，签订时，应注意是否具备了用人单位的名称、住所和法定代表人、劳动者姓名、住址、有效证件号码、劳动合同的期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等必备条款，如果对这些事项没有约定，应要求用人单位予以补齐。劳动合同的约定条款，是发生纠纷后仲裁院和法院审理案件的重要依据，签订时必须谨慎、仔细。另外，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，如果用人单位未将劳动合同文本交付劳动者，劳动者可要求当地劳动行政部门对用人单位责令改正，避免自己陷入不利的局面。

问题8：是否可以和用人单位约定不缴纳社保，将社保费用直接发放给劳动者？

答：不可以。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，缴纳社会保险费是用人单位与职工共同的义务，即使双方协商一致不缴纳，该约定也因违反了法律的强制性规定而无效。应届毕业生入职后30日内，单位需为其办理社保登记手续，尤其需要注意的是，试用期内，单位也要为职工按时足额缴纳社保。

问题9：劳动合同是否可以约定一定期限内不得结婚生子？

答：不可以。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，但是，不得违反法律、行政法规的强制性规定。结婚自由及生育权是每个公民基本的权利，限制一定期限内不得结婚、生子，违反了《民法典》及《妇女权益保障法》的强制性规定，如果劳动合同对此有约定，属于无效条款。用人单位不得以员工违反该条规定为由解除劳动合同，否则将构成违法解除。

问题10：用人单位提出对加班工资进行固定金额的约定，可以吗？

答：视情况而定。根据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

关于加班工资的计算基数，一般是以劳动者的正常出勤月工资为标准，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

因此，如果约定固定数目的加班费，该金额高于或等于劳动者实际加班时机应取得的工资，当然是可以的。但是，若是为了规避足额支付加班工资，损害了劳动者的权益，那是不可以的，用人单位除了支付约定的固定金额的加班工资，还应按照实际加班时间补足少付的加班工资。