共犯之间相互窝藏、包庇的是否构成窝藏包庇罪

刑法第三百一十条第一款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”司法实践中，对于本犯以外的人对本犯实施窝藏、包庇行为的，以窝藏、包庇罪定罪处罚，没有异议；但对于共同犯罪人之间，在共同犯罪行为完成后，相互实施窝藏、包庇行为的，是否以窝藏、包庇罪定罪处罚，存在不同意见。例如，某甲与某乙有矛盾，甲雇用丙杀害乙。事后，为防止事情败露，甲给丙人民币5万元现金，让丙逃离。对甲丙两人以故意杀人犯罪共犯处理，没有不同意见。但对甲提供资助，帮助丙逃跑的行为，是否以窝藏罪处理，主要存在两种意见：一种意见认为，应当以窝藏罪处理。理由是：甲丙在共同犯罪行为（杀害乙）实行终了既遂后，两人之间的共犯合意已经结束。甲资助丙的行为单独构成窝藏罪。至于是否追究窝藏罪的刑事责任，可以根据窝藏的具体情节予以确定。甲窝藏的是杀人犯罪分子，应当以窝藏罪定罪处罚。另一种意见认为，甲的窝藏行为虽然触犯了刑法规定，具有一定社会危害性,但该行为已经被其共同故意杀人行为所吸收，不具有期待可能性，也即属于事后不可罚行为，不应另以窝藏罪定罪处罚。

• 我们同意后一种意见。具体理由如下：

一、共同犯罪人之间相互窝藏、包庇的，被其共犯行为吸收，不具有期待可能性,属于事后不可罚行为

期待可能性理论最先由德国学者提出，逐渐为世界大多数国家的学者实务探讨所接受。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行非难，即不能追究刑事责任。理论界对期待可能性理论尚有不少争论，但缺乏期待可能性作为责任阻却事由，已基本成为刑法理论界的共识。

先从个人单独犯罪定罪处罚原理进行分析。个人单独犯罪，无论犯罪性质如何，法律上都不能指望行为人实施犯罪后即自首，交出犯罪所得等，而只能通过设立自首、坦白等制度，鼓励犯罪分子自首、坦白、退赃等。如果犯罪分子逃跑、处分犯罪所得的,无论是从法律规定上还是实践中的做法，都不可能对其另行定罪处罚。因为此类行为缺乏期待可能性，缺乏可罚性。同时，由于窝藏人与窝藏物的行为性质实际是一样的，因此，下文将引用窝藏物的案例作进一步说明。刑法第三百一十条规定的窝藏罪与第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其犯罪构成的基本要素除对象不同外，其他都是相同的。如盗窃犯罪分子将盗窃所得隐藏或者使用，都是处理赃款的行为。如果盗窃犯罪分子以外的人实施掩饰、隐瞒行为，则依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;但盗窃犯罪分子本人实施掩饰、隐瞒行为,从其性质来说，依然属于共罚的事后行为，即属于事后不可罚行为（即不能独立定罪的事后行为）。所谓共罚的事后行为,其实质属于吸收的一罪（即数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪），是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪。

再从共同犯罪原理进行分析。刑法作出共同犯罪的规定，实际上是基于将共同犯罪人作为一个整体,视同于一个人犯罪;基于共同的犯罪故意内容,视同于一个人的犯罪故意。在此基础上，根据各参与人的行为对法益侵害（危险）结果所起的作用不同，责任程度与范围不同，而确定了区别处罚原则，即刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了不同的处罚原则，同时对教唆犯作出了特别规定。因此，共同犯罪人之间的联系是非常密切的，应当视为一个整体。只要其中一个单独的个体被查获，其他人都面临被查获的可能。

因而要求共同犯罪人互相之间不实施窝藏、包庇行为，不具有期待可能性。共同犯罪人互相之间实施窝藏、包庇行为，应当视为对本人犯罪事实的隐瞒,不再另行定罪处罚。

二、窝藏、包庇犯罪的主体，应当是本犯以外的人，当窝藏、包庇主体是本犯时，不具有窝藏、包庇罪的主体资格

窝藏、包庇犯罪属于理论界所讲的“加入犯”，而不是本犯。加入犯指的是在本犯的犯罪行为实行终了后，在本犯实施犯罪后续行为时加入从而触犯刑法而构成犯罪。如果加入犯与本犯事先通谋或者事中加入而不是事后加入的，则成为共同犯罪人。共同犯罪人是基于犯罪主体在犯罪过程中的关系而成立的，主观上必须有共同的犯罪故意，客观上必须有共同的犯罪行为。对共同犯罪人以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚，而不以窝藏、包庇罪定罪处罚。因此，刑法第三百一十条第二款规定,犯窝藏、包庇罪,事前有通谋的，以共同犯罪论处。此中原理是：（1）事前通谋，表明共同故意产生于本犯犯罪行为实施前，窝藏、包庇者虽然仅实 施窝藏、包庇行为,但属于共同犯罪行为的组成部分。（2）事中知道共同犯罪行为而以窝藏、包庇的形式参加到共同犯罪的，共同犯罪的故意产生于共同犯罪的过程中，窝藏、包庇行为仍然是共同犯罪行为的组成部分,在共同犯罪过程中介入，其共同故意仍然成立。（3）共同犯罪行为实施终了后，仅实施窝藏、包庇行为的，因不具有共同犯罪的故意而只能以窝藏、包庇罪定罪处罚。（4）共同犯罪人之间互相窝藏、包庇的，由于相互之间对本犯具有共同的故意内容，因此，不具有窝藏、包庇罪的主体资格。共同犯罪行为实施终了后加入犯仅实施窝藏、包庇行为的与共同犯罪主体之间互相窝藏、包庇行为具有明显区别：（1）从犯罪主体上看，前者是共同犯罪本犯以外的人即加入犯，而后者是本犯。（2）从主观上看，前者主体与本犯没有共同犯罪的意思联络,而后者具有共同犯罪的意思联络。是否具有共同犯罪意思联络，是区别窝藏、包庇罪与共犯的重要标志。（3）从客观上看，窝藏、包庇的行为人没有共同犯罪故意行为，如果在客观上已经参与了本犯，则构成共同犯罪。

三、从刑法条文的内在逻辑结构分析，共同犯罪人不属于窝藏、包庇罪的犯罪主体

法律条文所包含的内在逻辑，是我们理解和适用法律时必须掌握的，也是立法者在立法时对每个文字之所以这样表述而不是那样表述的内在原因。刑法第三百一十条第一款采用的表述是“明知是犯罪的人”，“明知”当然只能对本犯以外的犯罪人而言。对本犯而言，规定“明知”毫无意义。因为本人实施犯罪，自然是明知的，刑法没有必要采用“明知”的表述。另外，从“帮助其逃匿”等用语分析，也是指犯罪的人以外的人，而不是犯罪的人本人。明确这一点有助于明晰该条文中本犯与窝藏、包庇罪行为人的界限。可见，划清本犯的犯罪与窝藏、包庇罪的界限，关键是对加入犯行为性质的把握，即加入犯是否与本犯具有共同犯罪的意思联络。如果没有事前通谋、事中介入而仅实施窝藏、包庇行为，以窝藏、包庇罪定罪处罚；如果具有事前通谋、事中介入情节的，则以共同犯罪论处。本犯的共同犯罪人在事后实施窝藏、包庇行为，不能单独认定窝藏、包庇罪，否则，与刑法条文的内在逻辑明显不相符。

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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