刘宇琼：法学学术论文写作的理论创新路径

特约撰稿|刘宇琼

责 编|薛应军

正文共2666个字，预计阅读需8分钟▼

在著作权法中，作品是文学艺术和科学领域中具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。这展示了论文的一大特点：独创性。独创性是不同种类的作品中具有新的或者独创思想观念的表达，能够明显区分与他人的作品不同，因而受著作权法保护。

对学术论文写作而言，如何在整个知识体系中通过科学记录分享作者的学术研究成果，从而推动整个学术研究深入，至关重要。换句话说，在全面深化改革的今天，如何有效应对前进道路上可以预见和难以预见的各种困难与风险，迫切需要我们从法学理论上作出新的科学回答，得出基本结论，形成基本见解。即通过法学学术论文写作创新，不断推进法学研究理论创新，从而提升学科整体创新能力。

通过开拓性研究，开辟一个小的全新学术领域。这类理论创新一般驾驭难度大，短期内获得广泛认同的风险系数相对较高。以《法学杂志》2020年第11期《论我国工人合作社立法——以就业促进为切入视角》（作者：张德峰）为例。论文通过工人合作社立法探讨构建我国就业促进长效机制。文章在2019年我国提出“就业优先”政策（十四五规划将“政策”改为“战略”）背景下，基于全球范围工人合作社实践及其就业贡献，为我国就业促进长效机制构建提供了一种新的思路，就是要发展工人合作社。论文立足国情，借鉴国外有益经验，从立法的现实基础、立法模式与立法价值的选择以及立法的基本内容四个方面系统地论述了我国发展工人合作社的立法路径：在立法现实基础方面，论证了工人合作社立法必要性、可行性；在立法模式方面，主张先进行工人合作社单行立法，将来再根据经济社会发展需要，对该单行立法进行调整；在立法价值取舍方面，认为对工人合作社的投资资本应从提升合作社效率角度允许其存在，并为保障合作社制进行相关制度设计；在立法内容方面，对工人成员的资格、工人成员的比例、工人成员民主保障机制、可分配盈余的按惠顾返还、工人合作社的转换设立五个方面的内容作了安排设计。应该说，该文研究视角与理论创新程度高，论证充分，也有一定的现实意义。但由于目前大家对工人合作社了解较少，因此，要让这种全新的理论观点获得广泛认同，还需要时日。

比较法研究创新。可从多个视角进行比较，有规范（制度）比较、功能比较、文化比较、历史比较等研究分析视角，对该领域多角度探索。笔者试以《比较法研究》2015年第5期刊登的《欧盟转基因食品管制机制的历史演进与现实分析——以美国为比较对象》（作者：胡加祥）一文进行说明。论文对欧盟与美国研究与开发转基因技术遵循的原则、风险管制机制等进行了对比，对美国转基因食品管制机制的演变及其法理依据、欧盟转基因食品管制机制差异的经济与文化原因、欧盟转基因食品管制机制的成因进行了比较分析，可谓是一篇典型的比较法视角的研究论文。

对新现象进行理论解释，为新领域提供理论支撑。以《知识产权》2022年第5期刊登的《剧本杀经营者涉他人著作权的行为定性》（作者：李扬）为例。剧本杀经营中涉及的著作权问题，主要集中在两个方面：一是剧本杀经营者购买盗版剧本后，在不同时间提供不同剧本杀玩家反复使用再回收的行为，即出租或出借剧本杀剧本的行为，在著作权法上应该如何定性。文章对学界提出的三种观点进行分析后认为，在解释论上，剧本杀经营者向剧本杀玩家提供盗版剧本的行为构成“他项权”控制的行为。二是剧本杀经营者主持玩家沉浸式体验剧本杀剧本的行为在著作权法上如何定性。剧本杀玩家表演剧本的行为不过是剧本杀经营者进行营利的一种手段，名义上是剧本杀玩家在表演剧本杀剧本，实质上是剧本杀经营者在表演剧本杀剧本，剧本杀经营者才是剧本的真正表演者。建立良好的剧本杀游戏业态，尊重和保护原创剧本创作者的利益是关键。论文对“剧本杀”这一新现象进行理论解释，充分利用各种法律解释方法解释法律规则，从理论上为解决该问题提供了解释路径。

论文突破传统理论框架，对传统理论假设前提进行批判，提出新观点，从而演进传统理论。笔者试以《法学杂志》2020年第1期刊登的《新经济下的双层股权结构：理论证成、实践经验与中国有效治理路径》（作者：刘胜军）为例，进行简要说明。论文论证了双层股权结构理论上的正当性，传统公司治理理论一直用代理成本理论作为分析框架，其假设是委托人管理公司不存在治理成本，但是这一假设不符合经济现实，因为委托人管理公司也存在成本（委托人能力成本和不同委托人之间的冲突成本）。论文突破代理成本理论，使用治理成本理论（包括代理人成本和委托人成本）进行深入分析认为，代理成本和委托人成本之间此消彼长，双层股权结构尽管潜在增加了代理成本，但降低了委托人成本，从而可以在总体上降低治理成本。论文突破现有传统最优表决权结构理论、传统公司治理分析框架的成本理论，认为“一股一权”是适用于所有公司的最优表决权结构。论文根据演进治理成本理论与最优表决权结构理论来解释双层股权结构的正当性，进一步说明商业实践、立法实践与新经济公司的实践。这相对于传统理论更契合现实与实践，形成一个更完善和更具解释力的分析框架，有利于制定更加科学合理的政策和法律。

多个理论相互渗透，形成更全面的理论框架。以《江西社会科学》2021年第3期的《律师辩护观的要素缕析、模式变迁和进路选择》（作者：印波、王瑞剑）一文为例。该文章运用历史变迁视角，适用理想化类型理论，将辩护观形成中的被告人利益、被告人意志以及司法正义三要素作为“因变量”，将刑事诉讼中的实体形成行为和程序形成行为、固有权利和继受权利界定为“自变量”，构建了科学、周全、实用的职业伦理价值选择框架，从而引导辩护律师作出更合理的行为。该文章将法教义学与类型学理论相互渗透，从而形成更为全面的理论框架。文章充分运用法律科学结构化的视角，将平面型的法律职业伦理升级到一个立体的、精细的、科学的层面，可以说，是目前国内法律职业伦理领域较为精深的文章之一。

此外，法学学术论文创新还有一点很重要，就是经得起时间的考验和推敲。比如，1983年6月《法学杂志》第3期刊发的论文《法律工作的计算机化》一文，在近40年前探讨了“利用计算机技术服务于法律工作”的问题。该文观点鲜明、见解敏锐、高瞻远瞩、影响深远，时至今日，对科技如何服务于法律仍有重要启示作用。

法学学术论文的创新不仅有理论创新，还有方法创新。写作是一个熟能生巧的过程，也是一个不断修改的过程。写作之难，在于把网状的思考，用树状结构，体现在线性展开的语句里。写作是把脑子中非线性的想法，线性展开给读者的过程。因此，只有不断训练和修改，才能锤炼出好的作品。

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