新书推荐 | 孔祥俊 著 《商标法：原理与判例》

《商标法：原理与判例》

2021年12月第1版，法律出版社出版

孔祥俊 著

上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长

本书修订吸收了作者先前出版的《商标与反不正当竞争法：原理和判例》（2009年）、《商标法适用的基本问题》（2012年初版、2013年修订）等著作的部分内容，同时较大篇幅增加了新内容和新资料。本书偏重与法律实施密切相关的理论，对于近二十年商标法行政执法和司法过程中的新规定和法律实务，进行了详细梳理，对于商标法实务有重要的指导意义。

编辑 | 墨客

作者简介

孔祥俊

现任上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长，讲席教授，博士生导师 。多次入选“全球最具影响力的50位知识产权人物”，被评为“第五届全国十大杰出青年法学家”、最高人民法院“首届全国法院审判业务专家”、“第三届中国杰出人文社会科学家”、“中国知识产权年度影响力人物”、中央宣传部“文化名家”等；曾先后任最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长、四川省委政法委副书记，最高人民法院第一巡回法庭副庭长。

本书前言

商标法问题看似易学易会，并不高深莫测，实则大谬不然。商标法适用中有星罗棋布数不胜数的不确定性，更易于众说纷纭莫衷一是，因而商标法中的疑难复杂问题更是不胜枚举，经常难以寻求标准答案。

现代商标法研究已有几百年的历史，我国当今商标法实践也有四十年的历史。期间，无数人参与其中，判例堆积如山，商标法理论也日渐繁荣。按理说，商标法大大小小的问题都应该已经解决和有说法了，不应该再有未曾触及的领域和未曾解决的难题。但是，社会生活实在太过于丰富多彩，现代社会又迭代加速发展，商标法新难问题仍然层出不穷不计其数众说纷纭，经常需要攻坚克难。

借用卡多佐大法官的话来说：“人们或许认为，判决经过数世纪的积累，边疆已经消失，再也没有未曾开垦的土地，未发现的星云和星尘，整个世界都是法律的领地。事实却非如此。对于某些主题，法律仍然未臻成熟甚至丝毫派不上用场。某些演化成型的迹象和征兆，在潮起潮落中显露端倪，然而，它们是如此杂乱无章、如此模糊，它们所表述的与其说是陈述事实，毋宁说只是一种预期，一种对事实将是什么的预期。”“每一合理的主题都会涉及某些曾经不协调的主题，每一不协调的主题也都会涉及某些曾经协调的主题。我在司法工作中，日复一日地受此问题困扰。”我国商标法及其适用同样经常处于这种状态。

本书旨在结合理论研究、实践素材和个人感悟，界说商标法的基本原理。本书尤其致力于以下几个方面：

（一）总结与叙述共识和常识。商标法的发展和实施，需要常识和共识，也需要不断地凝聚常识和共识。但是，一些看似商标法的常识和共识问题，在我国司法中有时却成了问题。商标司法中仍时有不尊重常识和漠视共识的现象，有时在常识性问题上达不成共识，或者在常识问题上争来争去，混淆了视听，搞乱了法律标准。常识和共识出问题，必然会扰乱商标法适用秩序，甚至导致商标法治的倒退。缺乏必要的知识积累和共识，必然是“有一千个法官就有一千种决定（夸张语）”，法的确定性原则无法实现。这是应该警惕的。

我国商标法历经多次修改，内容和框架基本稳定。即便是继续修改和完善，也多是在相对稳定的法律框架内进行。但在相对稳定的法律框架背后，却是丰富生动变动不居的实践活动，成熟发达的实践活动则需要精细化的具体标准作为支撑。商标法具体制度的建构永无止境，尤其是离不开共识和积累。

美国、德国等一些国家的典型裁判总是追溯相关先例以及裁判标准的形成演化历史，使人对于特定裁判标准的前世今生一目了然，也是对法律共识的必要展示，由此增强裁判的客观性和说服力，同时也利于在知识积累的基础上进行创新。这在很大程度上反映了司法的成熟以及规范化和法治化。美国司法甚至在充分考量当事人诉辩的同时，还可以公开透明地接受法庭之友的意见，以兼收并蓄，显然也反映其司法的谦抑和对于专业意见的重视，同样更利于形成法律共识和培育司法公信力。

当前我国司法越来越重视先例，甚至一些法院尝试在裁判文书中追溯和援引先例，甚至援引学术著作，重视以年度报告、典型案例推选等一般性方式对创新性法律适用进行推广，其目的都是维护法律适用的统一性、确定性和稳定性，增强司法的透明度和公信力，这是厉行法治的应有之义。这些推动和总结都代表了知识积累和共识的积淀，有利于推进保护标准的精细化。当然，这些做法多是初步的。通过执法和司法形成精细化制度是渐进的和累积的，持之以恒的司法裁判和执法标准逐渐会形成蔚为壮观的精细化法律标准，可以使“荒地”变为“良田”，从而为商标法培育牢固的根基。笔者撰写本书的重要目的，就是希望总结和阐释商标法常识与共识，推动商标法的知识积累。

（二）阐释商标法的基本问题。诚如卡多佐大法官所说：“普通法经历了数世纪的发展，法院不计其数，判决更加难以计量，时至今日仍然存在那么多尚未解决的基本问题，那种具有根本和初级意义的基本问题。如果这些问题突然摆到你的面前，你一定会说，如此基础性的问题，必定存在大量的权威性解释。当你无法不假思索地说出正确答案时，还可能会为自己的无知感到一些刺痛。但当你搜寻整个领域，发现即便存在答案，至多也是模糊而不稳定的，你也许会多少恢复一些自信。”时至今日，虽然商标立法日渐完善和商标法理论持续丰富，商标法的“那种具有根本和初级意义的基本问题”，仍然日复一日地产生困扰。这些问题带有终极性和观念性，仍需进行终极和观念的思考。这些问题的解决仍具有基础性和驾驭性的作用，许多疑案的破解归根结底取决于如何认识和回答这些基本问题。

如卡多佐所说，“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础知识徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西。”在法律适用的方向模糊不清时，在相互冲突的法律结论难以取舍时，总会自觉不自觉地寻求终极观念的支援，在终极观念的导引下豁然开朗和觅得路径。尤其是，这些终极观念在裁判中都可以转化为具体的裁判标准，决定裁判结果的最终选择。某些看似符合法律文义和法律逻辑的裁判选项，倘若与终极观念格格不入，往往要另辟蹊径，放弃这种选择。

许多商标法问题的解决最终要回溯到商标和商标权的基本属性、有关法条的目的和价值取向等基础性法律问题，最终都需要在“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的”之类的根本问题上寻求答案，正是这些根本性问题“指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果”，在法律的理解和适用中正本清源和廓清方向。

（三）梳理商标法制度的源流。我国商标法是在吸收国际条约、借鉴国外经验并结合中国实际的基础上，而制订的。条约、国外经验和中国实际都是我国现行商标法的来源，都被纳入本书的研究视野。当然，国外的资料浩如烟海，限于篇幅和精力，不可能有广泛深入的涉猎，只能浅尝辄止，更多是关注国内制度及其运作。

我本人有十余年的商标司法经验，参与或者主持了诸多商标法律制度建构，如深入参与过2013年商标法修订，并在驰名商标、商标授权确权、商业标识权利冲突等司法解释领域进行了开创性或者原创性的推进工作，尝过“梨子”的滋味。因此，本书着重结合自身经历，对于一些制度的前世今生来龙去脉进行了阐释，虽然许多问题上不至于正本清源，但在了解和理解商标制度上，相信能够提供一些独特的视角。

（四）重视理论但又始终扎根实践。泛泛地说，理论与实践脱节，经常为业内所诟病。确实如有的学者所说，“我们的学说与实务长久以来都是‘两层皮’。”“现在的理论话语和实践话语没有在对话，我甚至觉得学者和法官所理解的法律体系不是同一个法律体系。”法官有时轻视理论，轻视“一辈子混在学术圈里”的学院派专家，经常与学者缺乏实操经验有关。学者漠视理论的实践价值，则经常与学者的职业环境有关。例如，我国学者受职称和考评等指引，学者已追求为发表论文而发表论文，追求发表论文载体的级别档次，至于论文有无实际价值，对于实践有无影响力，则在所不问。现在的学术评价体系已走入怪圈，无法推动学术与实践的良性循环。

我本人则是“非典型”学者，是学者中的“异类”，年龄和经历也使我已无意追求当下学界所推崇的纯粹学术目标。先前我在行政执法岗位时，虽未直接从事商标执法工作，但因工作上的关联，已经常耳闻目睹和关注商标法问题。从事商标司法工作以来，我本人即较多地致力于商标法理论和实践问题的研究，也曾撰写出版一系列论著。虽不能“究天人之际”“穷古今之变”，但也经常成一家之言。离开审判岗位以后，我仍然持续关注审判实践动态，从未间断进行新的商标法理论研究。

本书结合当前的发展，整合利用了已有研究成果。本书就是在多年积累的基础上形成的，既总结和整合了已有研究成果，又结合新实践新发展，更多地吸收了新研究成果。特别是，历经四十余年的发展，我国商标法实践素材已堆积如山，已不可能面面俱到和无所不及，只能尽其所能关注一些重要问题，援引一些视线所及的判例，且根据论述的需要，所引判例不拘一格，有新有旧和有简有繁。好在判例重在说明实践过程，佐证理论分析。

如波斯纳法官所说：“一个理论内所接受的判例就提供了检验这一理论继续适用的范例。但是，这里必须要有一个理论。一个人不可能只是从判例到判例，什么也不顾。”尤其是，商标司法中法律适用标准的创新俯拾即是。一些新的法律标准的确立和适用，往往都是以进行理论创新或者通过克服理论障碍实现的，理论创新总会开辟一片法律适用的新空间，为实践创新提供有力支撑和诠释。亦如美国学者所说，“商标法的发展更加令人瞩目。整个这一法律分支是从几个分散的司法意见发展而来的……法院仍扮演着一个创造性的角色，他们创立概念，并对其加以扩展，加以限制，对自己的创造加以评判。”我国商标实践也大体如此。本书在理论与判例的交互关系上，花费了较多的笔墨。

孔祥俊

2020年8月1日

本书目录

（下翻查看完整目录）

第一章 商标法的一般问题

第一节 商标法概述

一、商标法的属性

二、商标法的历史发展

三、我国商标法的制定与发展

第二节 商标法中的诚实信用原则

一、商标法中诚实信用原则的由来

二、诚实信用的原则条款功能

三、诚实信用原则的法律规范功能

四、警惕诚实信用原则的泛道德化

五、诚实信用的有限适用

第三节 自愿注册原则与注册保护原则

一、使用保护与注册保护

二、自愿注册原则

三、注册保护原则

四、使用主义与注册主义的演变

五、先申请原则及审查原则

六、商标的国际注册

第四节 商标法的政策取向

一、消费者取向与商标所有人取向

二、我国商标法的折中主义政策取向

三、政策取向与商标共存协议

四、商标法的政策取向与目标模式

第二章 商标法的适用

第一节 商标法适用的总体思路

一、商标法的整体性与融贯性

二、常规适用与非常规适用

三、法律思维与日常生活思维

四、开放性、裁量性与动态性

五、逻辑演绎与价值取向

六、道德评判与法律评判

第二节 商标法的解释

一、文义解释与其他解释

二、文义解释解读

三、商标法解释例解

第三节 商标法的体系性适用

一、商标法适用的合目的性与回归原点

二、相关法条的体系解释和适用

三、填补漏洞的条件和限度

四、法律的融贯性适用与制度的协调性

第四节 商标法适用中的政策考量

一、立法政策与司法政策

二、司法政策的功用

三、商标司法的导向性

四、商标法的司法细化与丰富

第五节 国际贸易、经济全球化与商标权保护

一、正确对待商标权保护中的国际因素

二、国际化与国家利益

三、地域性与国内市场安全

四、本国利益与域外考量

五、克服道德劣势心理

第三章 商业标识保护的基本架构

第一节 商业标识的范围

一、商业标识的含义

二、商标

三、商号与企业名称

四、域名

五、不同商业标识之间的相互关系

第二节 注册商标与未注册商标的法律保护

一、注册商标与未注册商标的国内法保护

二、未注册商标的条约保护

三、未注册商标保护的法律基础

第三节 商品商标与服务商标

一、商品商标与服务商标保护关系的由来

二、服务商标的同等保护

三、服务商标保护的特殊性

第四节 商业标识保护的基本特性

一、引言

二、商业标识的非穷尽性

三、商业标识保护的无期限性

四、权利范围的边界延伸性

五、重合保护下的不同态度和意蕴

六、小结

第四章 商 标 权

第一节 注册商标专用权

一、商标专用权的界定

二、商标权与商标专用权

三、商标专用权的取得时间

四、商标权的归属

第二节 注册商标专用权的积极权能

一、专有使用权

二、合目的性与商标专用权滥用

三、权利的行使要符合权利的本质属性

四、权利的行使不能超越边界

第三节 商标专用权的消极权能

一、排他权的界定

二、条约规定的消极权利

三、隐性反向混淆与商标权的边界

第四节 商标的功能与商标权

一、商标的功能

二、商标功能与权利边界

第五章 商标权的法律属性

第一节 引言

第二节 商标权的标识权属性

一、标识性与商标权保护

二、标识性与通用名称

三、标识性与描述性

四、标识性与是否侵权的界限

第三节 商标权的相对性

一、注册商标专用权的相对性

二、未注册商标的相对性

三、驰名的注册商标的跨类保护

四、商标权向绝对化方向的发展

第四节 商标权的弹力性

第五节 商标权的独立性与地域性

一、含义和由来

二、国外的情况

三、独立性与地域性在我国的实践

四、进入中国境内即受保护

第六节 商标权的强保护与弱保护

一、强保护的总体趋向与区别对待

二、扩张保护与适可而止

三、注册商标的强保护与未注册商标的弱保护

四、专用领域的强保护与排斥领域的弹性保护

五、知名度、显著性与商标权保护的强弱

六、驰名商标的相对强保护

七、强保护与弱保护的把握尺度

第七节 商标权性质与其权利边界

一、权利性质与权利边界的一般关系

二、商标权与市场格局

三、专用权与排斥权的不同属性

第六章 商标可注册性要件

第一节 商标的构成要素及其分类

一、商标的构成要素

二、商标的分类

第二节 商标可注册性要件的分类

一、功能性与价值性的要件

二、积极要件与消极要件

三、绝对事由与相对事由

四、不限定使用商标的商品或者服务的性质

第三节 商标可注册性要件的基本构造

一、法条的基本逻辑结构

二、总括性规定

三、两类基本要件的一般规定

四、两类要件的具体条款

第四节 商标可注册性要件的逻辑关系

一、法条之间递进性的逻辑体系

二、适用商标可注册性要件的思考

第七章 商标的绝对禁用事由

第一节 礼让性与政策性禁用事由

一、绝对禁用事由概述

二、涉及国家名称等的禁用事由

三、具有欺骗性的禁用事由

第二节“不良影响”的禁用事由

一、“不良影响”禁用条款的适用演变

二、“不良影响”的界定

三、“不良影响”的判断标准

四、排除属于相对事由的事项

五、防止过度的扩张解释

第三节 涉及地名和地理标志的禁用和禁注问题

一、禁注地名的范围

二、行政区划地名和外国地名

三、地名的“其他含义”

四、含有地理标志的商标

第八章 商标的区别性、显著性与显著特征

第一节 三者之间的基本关系

一、显著性与区别性

二、显著性与显著特征

第二节 显著性的审查判断

一、固有的显著性与获得的显著性

二、显著性的综合判断

三、具有显著特征的正面判断

第三节 暗示性与描述性商标的区分

一、描述性商标

二、暗示性商标

三、暗示性商标与描述性商标的关系

四、最低限度的显著性

第四节 通用名称

一、通用名称的一般界定

二、法定通用名称

三、约定俗成的通用名称

四、判断通用名称的特殊情形

五、通用名称与描述性名称的区分

六、认定通用名称的时间节点

第五节 描述性标志

一、描述性标志的含义

二、描述性标志的具体类型

三、法律对于描述性标志的限定性规定

四、描述性商标的总体判断

第六节 缺乏显著特征的其他标志

一、“其他缺乏显著特征”的标志概述

二、过于简单的图形、数字、字母

三、装饰性图案

四、口号短语和广告用语

五、立体商标的显著性判断

六、位置商标的显著性判断

第七节 通过使用获得的显著性

一、第二含义与显著性

二、第二含义的认定

第八节 颜色商标的可注册性

一、颜色组合商标的可注册性

二、单一颜色商标的可注册性

三、颜色商标与指定颜色商标

第九章 商标法中的在先权保护

第一节 商标法保护在先权制度概述

一、我国商标法保护先权利制度的由来

二、条约中的在先权利保护制度

第二节 代理人或者代表人抢注商标问题

一、法律条文的演化过程

二、扩张解释代理人和代理人的实践由来

三、代理人或者代表人的扩张解释

四、其他特定关系人的抢注行为

第三节 《商标法》第32条规定的在先权利

一、《商标法》第32条规定的由来

二、在先权利的兜底性规定

三、确定在先权利的时间节点

第四节 各种主要的在先权利

一、著作权及其适当的限制

二、姓名权

三、企业名称字号

四、作品名称等权益

五、肖像权

六、商品化权益

第五节 在先使用并具有一定影响的商标

一、此类商标权益的定位和构成

二、所保护的是未注册商标

三、在先使用的两要素

四、“具有有一定影响”的低门槛

五、“不正当手段”中的明知和应知

六、“不正当手段”中的恶意元素

七、外国等在先商标的保护

八、对于恶意注册能否既往不咎

第十章 姓名权与姓名的商品化权益

第一节 在先权利中的姓名权

一、民法典与商标授权确权中的姓名权

二、乔丹商标案引发的思考

第二节 财产化的姓名权保护

一、姓名权的保护思路

二、乔丹案在姓名权保护上的额外考量

第三节 商品化意义上的姓名权保护模式

一、三种代表性的保护模式

二、我国法律采取二元分立保护模式之分析

第四节 二元分立保护的必要性与正当性

一、保护路径的选择与权利性质的差异

二、姓名的商品化法益具有独立构成元素

三、定位为受法律保护的民事利益

第五节 商品化权益保护中的形式主义与功能主义

一、形式主义与功能主义

二、商品化权益保护的公共政策性

三、两种因素与外国人姓名的商品化权益

四、两种因素与道德评价和道义观

第六节 结语

第十一章 作品元素的商品化权益

第一节 引言

第二节 司法保护态度的演变

一、由全面的否定保护到反不正当竞争保护

二、商标授权确权中的商品化权益保护

三、由个案裁判到一般规则：司法解释的明确规定

四、保护态度在演变中的质变

第三节 作品要素商品化权益的构成

一、作品元素具有较高知名度

二、在相关商品上容易导致特定联系的误认

三、作品名称以外的作品元素的慎重保护

第四节 保护正当性之主流观点的质疑

一、先存的还是后生的在先权利

二、对于“两类作品”商品化权益正当性的主流认识

三、不是著作权的延伸保护和衍生权利

四、劳动价值论和商业价值侵占论能否为正当化理由

五、遏制混淆的正当性理由

六、对于保护正当性主流观点的总体评价

第五节 商业标志性权益的定性与制度设计

一、商品化行为（活动）：保护的基础和桥梁

二、纳入商业标志性权益的正当性和必要性

三、纳入商业标志性权益的制度构造

第十二章 商品的相同与类似

第一节 相同与类似商品的认定

一、相同商品的认定

二、商品类似的判断标准

第二节 商标授权确权中的相同类似商品

一、注册商标使用商品范围的核定

二、条约的规定与国外的情形

三、类似商品区分表的法律定位

四、确定商品类似的客观说与主观说

五、确定类似商品的几个特殊问题

第三节 商标侵权构成中的商品类似

一、司法解释对于《类似商品和服务区分表》的态度

二、《类似商品和服务区分表》是否具有推定作用与判断思路

三、网络环境下商品或服务类似认定的特殊性

第四节 关联商品与管制商品的类似性判断

一、商品相同类似判断的特殊形态

二、关联商品的类似性判断

三、涉及管制性等特殊商品服务的类似性判断

第十三章 商标的相同与近似

第一节 商标相同和近似的界定及比对

一、商标的相同

二、商标的近似

三、商标相同近似的比对对象

第二节 商标近似与商标标识近似

一、商标近似与商标标识近似的区分

二、对于区分两种近似的分析

第三节 商标近似的构成和认定

一、商标近似的综合认定

二、我国商标近似的认定规则

三、商标相同的民事认定与刑事认定

第四节 商标近似与混淆的关系

一、判断商标近似的法律精神

二、构成商标侵权的混淆性近似

第五节 商标近似的三种基本形态

一、商标近似判断的复杂性

二、视觉上近似而构成混淆性近似

三、视觉上不太近似而构成混淆性近似的情形

四、不构成混淆性近似的视觉上的近似

第五节 商标授权程序中的商标近似

一、商标授权程序中商标近似的判断规则

二、相同或者近似商标与混淆

第十四章 非使用性恶意商标注册的法律规制

第一节 缘起与演变

一、导言

二、非使用性商标囤积等：由来和应对

三、适用《商标法》第4条规制的由来

四、司法裁判的后续发展

五、小结

第二节 事实与价值的二元制度构造

一、“修正草案”与“修正案”的重大差异

二、法律规定的歧义

三、“修正案”规定的立法意图

四、事实与价值的关系

第三节 “不以使用为目的”的构成与判定

一、“不以使用为目的”的事实要件定位

二、“不以使用为目的”的制度空间

三、“不以使用为目的”的范围

第四节“恶意”的价值性

一、商标法中的“恶意”

二、“恶意”的价值限定功能

三、不构成“恶意”的情形

四、注册之后的使用能否阻却恶意

第五节 禁注非使用性恶意商标注册的法律定位

一、独立的绝对禁注事由

二、非其他禁注事由的补充和替代

三、与商标注册制度基本定位的协调

四、与“撤三”制度的协调

第六节 结语

第十五章 注册商标的无效与撤销

第一节 注册商标无效与撤销概述

一、注册商标无效与撤销的区分

二、注册商标的无效

三、注册商标管理中的撤销

四、行政终局与司法审查

第二节 注册商标无效的公法事由与私法事由

一、公法事由与私法事由划分的演变

二、无效事由法条之间的逻辑关系

三、无效事由的文义解释

四、无效事由的立法意图解释

五、实体效果角度的考虑

第三节 欺骗手段和其他不正当手段

一、法条的解读过程与曾经的争论

二、欺骗手段的界定

三、“其他不正当手段”的适用边界

四、现行商标法中的“其他不正当手段”

五、其他不正当手段与申请注册多件商标

六、“不正当手段”的扩张适用问题

第四节 注册商标连续三年不使用的撤销

一、“撤三”的立法精神

二、使用行为的法律解读

三、商标使用的具体认定

四、不使用的时间起算点

第十六章 侵犯注册商标专用权行为

第一节 侵犯商标专用权行为概述

一、商标侵权行为法律演变述评

二、商标侵权行为的类型划分

三、不涉及商标使用的直接侵权行为

四、认定商标侵权行为中的利益平衡

第二节 商标法上的直接侵权与间接侵权

一、直接侵权与间接侵权的区分

二、直接侵权与直接使用侵权标识

三、间接侵权的构成和运用

四、间接侵权不是共同侵权

第三节 构成商标侵权的“商标”与标识

一、被诉标识为“商标”的商标法限定

二、被诉标识与企业名称字号和域名

三、被诉标识是否包括注册商标

第四节“其他商标侵权行为”的界定与适用

一、概括性规定与非穷尽性列举

二、将注册商标用作商品名称和装潢的定性转换

三、兜底性侵权条款的适用思路之转变

第十七章 混淆与商标权的保护范围

第一节 混淆与商标的权利边界

一、混淆可能性在商标侵权中的地位

二、混淆与商标权的边界

三、我国商标法中的市场混淆

四、混淆可能性与混淆盖然性

第二节 混淆概念的变化与商标权的扩张

一、商标权伴随混淆概念而扩张的历程

二、混淆概念及其扩张的比较

第三节 我国商标侵权判断中混淆的作用

一、《商标法》第13条规定的混淆与误导

二、商标侵权中的“容易导致混淆”

三、混淆含义的界定

四、反向混淆

第四节 混淆的核心问题

一、实际混淆与混淆的可能性

二、混淆的确定方式

三、需要多大的混淆可能性

四、需要多少相关公众产生混淆

五、认定混淆的主观性与客观性

六、发生混淆的时间

七、发生混淆的地域

第五节 认定混淆的方法和考量因素

一、认定混淆可能性的具体方法

二、判断混淆可能性的考量因素之比较

三、我国认定混淆的考量因素

四、相关因素的综合考虑

第十八章 不以混淆为要件的商标侵权

第一节 两种基本的调整态度

一、以混淆一以贯之的法例

二、区别对待的法例

第二节 我国商标法中的分类调整

一、TRIPs协定第16条的推定规定

二、我国相关理论与实务态度

三、“双相同”下的绝对保护

第三节 商标的固有权利与商标侵权行为

一、商标的功能与商标侵权

二、混淆可能性与价值衡量

三、两种权能与两种判断标准

四、实质性损害或者妨碍的界定

五、反向混淆侵权性质的再认识

六、结语

第十九章 商标使用行为

第一节 商标使用行为的法律价值

一、商标使用与权利维持

二、商标使用行为与商标侵权构成

三、商标使用与商标权边界

四、商标使用的其他价值

第二节 商标法中的“商标的使用”

一、“商标的使用”规定的商标法定位

二、商标法界定商标使用行为的由来

三、“用于识别商品来源”的功能定位

第三节 商标使用构成要素分析

一、在商业活动中的使用

二、使用的具体方式

三、用于识别商品来源

第四节 商标使用的国外立法例之比较

一、商标使用行为国外立法概述

二、美国法上的商标使用

三、欧盟：不限于商标使用

四、其他国家商标使用行为之比较

第五节 注册商标的实际使用与保护

一、实际使用影响注册商标保护的由来

二、商标法中三年不使用不予赔偿的制度

第二十章 涉外贴牌加工商标侵权问题

第一节 20年来的法律争议

一、贴牌加工商标侵权问题的由来

二、裁判标准的循环往复和雾里看花

三、回归商标使用的法律原点

第二节 贴牌加工侵权判断与商标使用

一、商标使用的形式与实质

二、商标使用的主观与客观

三、商标使用的客观事实与法律评价

四、商标使用的现实与可能

五、模糊判断与精准定性

第三节 贴牌加工侵权判断与商业标识属性

一、商标权的商业标识属性

二、商标的功能与侵权判断

第四节 市场公开性使用与侵权判断

一、市场公开性使用

二、商标使用的场景和方式限定

第五节 适用地域性的原则与例外

一、地域性的默示适用前提

二、属人原则与效果原则的例外

第六节 直接行为、间接行为与注意义务

一、归责原则与裁判思路

二、注意义务与侵权判断

三、两种意义上的注意义务

四、国内承揽与涉外贴牌加工的差异

第七节 法律因素与政策因素

一、法律标准还是政策选择

二、行业性排除与法律定性

三、涉外贴牌加工商标侵权判断的非例外性

第二十一章 平行进口商标侵权问题

第一节 平行进口商标侵权概述

一、平行进口的界定

二、平行进口中的商标侵权问题

第二节 平行进口商标侵权判断的学说

一、商标权理论：普遍性、地域性与权利穷尽

二、消极说：地域性与商标侵权

三、积极说：不构成商标侵权

第三节 平行进口商标侵权判断之比较

一、TRIPS、权利用尽与平行进口

二、美国法上的平行进口商标侵权问题

三、其他法域的平行进口商标侵权问题

第四节 我国平行进口的商标侵权问题

一、构成商标侵权的裁判及其分析

二、不构成商标侵权的裁判及其理由分析

三、改变进口商品品质或者标识的商标侵权认定

四、涉指示性使用的平行进口商标侵权问题

五、似是而非平行进口商标侵权案

第五节 平行进口商标侵权的政策与法律

一、政策选择与侵权判断的关系

二、平行进口的支持与反对理由

三、我国平行进口态度的政策选择

四、技术层面的商标侵权判断

五、平行进口商标侵权判断的定位

六、政策选择与法律标准的司法实践

第二十二章 驰名商标的法律保护

第一节 驰名商标保护制度的由来

一、条约与国内法的交互作用

二、《巴黎公约》第6条之二的规定

三、TRIPS第16条的规定

四、WIPO驰名商标联合建议

第二节 驰名商标保护立法例比较

一、术语与层次：相关公众熟知与驰名

二、两种基本的立法例

三、美国的纯粹淡化型驰名商标保护

四、欧盟驰名商标有限扩张保护

第三节 我国驰名商标保护制度

一、我国驰名商标保护制度的由来

二、我国驰名商标保护的法律定位

三、我国驰名商标法律规定的基本内容

四、我国驰名商标司法保护的特殊制度

五、驰名商标保护的司法解释

第四节 保护驰名商标的原则

一、被动认定原则的适用

二、个案认定原则的适用

三、按需认定原则的适用

第五节 驰名商标的界定及其权利属性

一、驰名商标的界定

二、按照相关公众界定驰名商标

三、按照知晓程度界定驰名商标

四、按照地域性界定驰名商标

五、按照声誉界定驰名商标

六、驰名商标权利的性质

第六节 驰名与使用的关系

一、条约和外国法中驰名与使用的关系

二、我国是否以实际使用为必要

三、是否要求在请求保护国家以外驰名

第七节 驰名商标的认定

一、认定驰名商标的时间点

二、认定方法与考量因素

三、驰名商标认定因素的比较

四、综合考量我国驰名商标的认定因素

五、互联网时代驰名商标认定的特殊考量

六、驰名商标认定标准的适度把握

第八节 驰名商标的保护范围

一、需要认定驰名商标的案件类型

二、条约中的跨类保护

三、我国驰名商标跨类保护范围

四、驰名的未注册商标的保护

第九节“误导”与“损害”的认定

一、侵犯驰名商标权利的后果性要件

二、“误导”和“损害”的关系

三、“联系”与“误导”的界定

四、我国“误导”与“损害”的认定

五、司法解释对于“混淆”、“误导”和“损害”的界定

六、对于驰名的未注册商标的保护条件

七、驰名商标对于在先注册商标的禁用

第十节 注册商标无效程序中的驰名商标保护

一、除外规定的当然解释

二、“恶意”的界定

第二十三章 商标侵权阻却事由

第一节 商标侵权阻却事由概述

一、违法阻却事由的一般界定

二、TRIPS第17条的例外规定

三、国外商标侵权阻却的比较

四、我国商标法规定的侵权阻却事由

第二节 商标构成要素的正当使用

一、国外法中商标正当使用之观察

二、我国商标法中的正当使用

三、直接表示商品的质量等特点的正当使用

四、通用名称元素的正当使用

五、地名的正当使用

六、商标构成通用名称的抗辩

七、构成正当使用的其他情形

八、法律规定以外的不侵权抗辩

第三节 商标的指示性使用

一、引言

二、商标指示性使用与正当使用

三、指示性使用的比较法观察

四、我国商标的指示性使用问题

五、指示性正当使用的构成要件

第四节 商标先用权的抗辩

一、2013年《商标法》以前的探索

二、商标先用权抗辩的构成要素

三、被抢注商标的不侵权抗辩

第二十四章 商标侵权的法律责任

第一节 商标侵权的三类法律责任

一、商标侵权的刑事责任

二、商标侵权的行政责任

三、商标侵权的民事责任

第二节 无过错责任与过错责任

一、问题之提出

二、停止侵权与赔偿损失的不同归责

三、销售商的“不知道”问题

第三节 赔偿损失

一、认定赔偿、法定赔偿与惩罚性赔偿

二、赔偿损失的顺位性

三、认定赔偿中损失数额的确定

四、实际使用与赔偿的关系

五、由重定性到重定量

第四节 惩罚性赔偿

一、惩罚性赔偿的法律定位

二、惩罚性赔偿的适用条件

三、 赔偿数额的确定

四、豁免惩罚性赔偿的情形

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