组织偷越国（边）境罪组织行为及科刑的实务认定

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作者：任云律师

组织偷越国（边）境罪作为组织行为类型的犯罪，本身严重妨害了国（边）境管理秩序。行为人在实施组织偷越国（边）境罪时，往往伴生其他犯罪行为，尤其是跨国电信诈骗、贩毒及走私等行为，因此近年来也是刑法严厉打击的主要对象。但是刑法第318条并未明确组织偷越国（边）境罪的法律概念，因此在刑事实务中对组织行为的区分认定和科刑论处就成了重要问题。尽管司法解释对上述问题进行了规定，但是在刑事实务中仍然需要根据具体的情形进行判定，以达到对行为人的正确定罪和科刑。

一、国家出入境管理的法律制度及类型

根据《中华人民共和国出境入境管理法》（2012年）（以下简称出境入境管理法）第2条“中国公民出境入境、外国人入境出境、外国人在中国境内停留居留的管理，以及交通运输工具出境入境的边防检查”、第89条“出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区。入境，是指由其他国家或者地区进入中国内地”的规定，我国的出入境管理制度规范的不仅是出境入境主体，还有交通工具以及外国人的停留居留，但是刑事实务中主要打击的是我国公民的非法出境行为和外国人的非法入境行为。

（一）我国公民的出境管理制度

根据《出境入境管理法》（2012年）第12条“中国公民有下列情形之一的，不准出境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（四）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形”的规定，我国公民出境的，必须不存在上述规定的情形，否则根本不具备出境的主体资格。

根据《出境入境管理法》（2012年）第9条“中国公民出境入境，应当依法申请办理护照或者其他旅行证件。中国公民前往其他国家或者地区，还需要取得前往国签证或者其他入境许可证明”及《中华人民共和国护照法》（2006年）第2条“中华人民共和国护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件”的规定，我国公民具备出境主体资格的，还应当持有我国签发的护照和前往国签发的证件，否则根本不具备出境的资格。

根据《出境入境管理法》（2012年）第11条“中国公民出境入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境入境”及《中华人民共和国出境入境边防检查条例》（1995年国务院令第182号）（以下简称边防检查条例）第7条“出境、入境的人员必须按照规定填写出境、入境登记卡，向边防检查站交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件，经查验核准后，方可出境、入境”的规定，我国公民具备出境的主体资格和出境资格的，在经边防检查机关查验准许后，才能完成最终的出境行为，否则根据《边防检查条例》（1995年）第8条规定，边防检查站有权阻止我国公民出境。

安徽省安庆市中级人民法院（2020）皖08刑终329号廖际南组织他人偷越国（边）境罪案中认为“廖际南所在公司在缅甸勐拉承接了一项装修工程，为招募熟练木工，其联络同乡木工朱某等人到其公司在缅甸的工地务工，在没有办理出入境通行证件的情况下，联系帮助偷渡人员小黑，向其支付偷渡费用900元，安排朱某等人从我国云南省勐海县打洛镇乘坐摩托车避开边境检查路线，偷偷出境到缅甸国的小勐拉。廖际南组织多人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪”。

（二）外国人的入境管理制度

根据《出境入境管理法》（2012年）第25条“外国人有下列情形之一的，不准入境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）具有本法第21条第1款第1项至第4项规定情形的；（三）入境后可能从事与签证种类不符的活动的；（四）法律、行政法规规定不准入境的其他情形”的规定，外国人入境的，必须不存在上述规定的情形，否则根本不具备入境的主体资格。

根据《出境入境管理法》（2012年）第15条“外国人入境，应当向驻外签证机关申请办理签证，但是本法另有规定的除外”及第21条“外国人有下列情形之一的，不予签发签证：（一）被处驱逐出境或者被决定遣送出境，未满不准入境规定年限的；（二）患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的；（三）可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的；（四）在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的；（五）不能提交签证机关要求提交的相关材料的；（六）签证机关认为不宜签发签证的其他情形”的规定，外国人具备入境主体资格的，还应当符合我国签证的条件，否则根本不具备入境的资格。

根据《出境入境管理法》（2012年）第24条“外国人入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明，履行规定的手续，经查验准许，方可入境”及《边防检查条例》（1995年）第7条的规定，外国人具备入境的主体资格和入境资格的，在经边防检查机关查验准许后，才能完成最终的入境行为；否则根据《边防检查条例》第8条规定，边防检查站有权阻止外国人入境。

马鞍山市花山区人民法院在（2019）皖0503刑初130号程业磊、高红莲等组织他人偷越国（边）境罪案中认为“被告人程业磊和章志勇策划，通过高红莲等人办理旅游签证，将菲律宾籍人员接运到中国境内从事家政劳务。根据出入境管理法规定，外国人在中国境内工作应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。上述菲律宾籍人员之所以能在无任何有效证件的情况下到我国内地务工，完全是在章志勇和程业磊及高红莲的策划、招募、组织下进入中国边境口岸。因而可以认定，被告人程业磊、高红莲等人的行为，符合我国刑法规定的组织他人偷越国（边）境罪的构成特征”。

二、组织偷越国（边）境罪的法定刑性质

根据《刑法》（2021年）第318条的规定，组织偷越国（边）境罪被置于第六章妨害社会管理秩序罪第三节妨害国（边）境管理罪结构之下，且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2012]17号）（以下简称妨害国（边）境管理刑事案件司法解释）“为依法惩处妨害国（边）境管理犯罪活动，维护国（边）境管理秩序” 和 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号）（以下简称惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见）“为依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪活动，切实维护国（边）境管理秩序和人民群众人身财产安全”的规定，本罪妨害的是国家对于国（边）境的管理秩序。

根据《出境入境管理法》（2012年）第4条“公安部、外交部按照各自职责负责有关出境入境事务的管理。中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构负责在境外签发外国人入境签证。出入境边防检查机关负责实施出境入境边防检查。公安部、外交部可以在各自职责范围内委托县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构、县级以上地方人民政府外事部门受理外国人入境、停留居留申请””的规定，我国负责国（边）境管理秩序的主体主要是公安部、外交部及其委托的下属机构。

根据《出境入境管理法》（2012年）第88条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”、《边防检查条例》（1995年） 第41条“出境、入境的人员违反本条例的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”及《惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（2022年）第21条“对于实施相关行为被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理”的规定，行为人仅存在一般违反出入境管理制度行为的，仅仅构成行政处罚；只有在存在违反出入境管理制度且构成犯罪行为的，才能追究其刑事责任。

根据刑法理论，组织偷越国（边）境罪是典型的法定犯，若行为人组织偷越国（边）境的行为并未超出行政违法范围的，则不应对其进行刑事处罚。法定犯的特征在于行为人的行为构成行政违法且情节严重的，才存在刑事处罚的可能性和必要性，因此从罪名的构成要件理论来看，行为人组织偷越国（边）境的行为违反了行政法律规范是其构成犯罪的前置性要素。从刑法体系理论和刑法谦抑性的角度来看，行政法和刑法作为约束行为人的行为规范，对特定行为的处罚应当保持一致的评价标准，且刑法作为维护公民和社会利益的最后手段，在通过使行为人承担行政责任的方式可以对其组织偷越国（边）境的行为进行处罚时，没有必要采取使其承担刑事责任的方式。因此在认定行为人构成组织偷越国（边）境罪时，不仅要考虑到其主观心理状态、侵害的法益对象等构成要件，更要考虑到其行为是否违反行政法律规范以及违反到何种程度等情形。

三、组织偷越国（边）境罪的组织行为

根据《刑法》（2021年）第318条、第321条、第322条的规定，相对于个人偷越国（边）境或者运送他人偷越国（边）境的犯罪行为，行为人的组织行为对国（边）境管理秩序有更大的妨害性，因此刑法着重打击的就是首要分子及其组织行为。尽管刑法在多处规定了组织行为犯罪的罪名，但是在第318条并没有明确组织行为的法律概念，因此在刑事实务中应当根据相应的司法解释和具体情形加以判定。

根据《妨害国（边）境管理刑事案件司法解释》（2012年）第1条“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法第318条规定的组织他人偷越国（边）境”、《惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（2022年）第2条“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第318条规定的组织他人偷越国（边）境行为：（1）组织他人通过虚构事实、隐瞒真相等方式掩盖非法出入境目的，骗取出入境边防检查机关核准出入境的；（2）组织依法限定在我国边境地区停留、活动的人员，违反国（边）境管理法规，非法进入我国非边境地区的”的规定，行为人存在上述情形的，应当被认定存在明显的组织行为。根据上述司法解释，行为人的组织行为主要包括自身或者指挥他人实施招募、拉拢、引诱、欺骗、强迫、介绍偷越国（边）境人员，并策划、安排、培训偷越国（边）境行为，至于主体人员是否实现偷越国（边）境的在所不论。

遵义市播州区人民法院在（2021）黔0304刑初276号张正军、张正鑫组织他人偷越国（边）境罪案中认为“织他人偷越国（边）境认定标准，一种是领导、策划、指挥他人偷越的行为，一种是在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为。司法实践中，实施组织偷越国（边）境犯罪活动的绝大多数是犯罪集团。实际上，只有偷越国（边）境犯罪活动的组织者，即从事组织他人偷越国（边）境犯罪活动的蛇头，才能构成组织他人偷越国（边）境罪的犯罪主体。组织者通常并无偷渡国（边）境的意图，也不一同参与偷渡。组织偷越国（边）境的组织行为，是针对偷渡行为的组织，而非在国内到达边境前的一些拉拢、引诱和安排”；宜宾市叙州区人民法院在（2020）川1521刑初281号程林、李明偷越国（边）境案中认为“程林、李明为了躲避风险，将赌场工作室开设在缅甸，向工作人员提出增加底薪及提成，联系出行工具，规划路线，组织了大量工作人员偷渡到境外，其已经违反了国家有关出入国境的管理制度，客观上也组织、策划了多人偷越国境罪。组织他人偷越国境的行为，也必然偷越了国境，组织者可以组织他人与自己共同偷越国境，组织者自己的偷越国境行为应被组织他人偷越国境行为所吸收。程林供述中称的联系的吴某某和肖某某，是这二人组织的偷越国境，实际属于程林策划实施组织工作人员偷越国境中的一部分行为。故程林的犯罪行为应定组织他人偷越国境罪”。

四、组织偷越国（边）境罪的非法目的

根据《刑法》（2021年）第318条的规定，组织偷越国（边）境罪打击的是行为人组织偷越国（边）境行为本身，也即是行为人违反了国（边）境管理秩序，组织他人逃避正出入境管理制度进而实现偷越国（边）境目的的行为即是非法的，无论其组织偷越国（边）境是否为了获利或者其他目的。因此在打击组织偷越国（边）境行为本身时，行为人的其他目的及偷越人员的自身目的并非影响认定该罪的必须考虑要件。

鞍山市中级人民法院在（2021）辽03刑终314号王仲科、王忠伟等偷越国（边）境案中认为“王仲科、王忠伟伙同邵晓露等人违反国（边）境管理法规，采取给国内工人办旅游签证的方式到国外务工，人数众多，其行为均已构成组织他人偷越国境罪。持旅游签证到国外务工虽由中钢公司决策，但王仲科系该决策的积极执行者，其伙同他人组织、招募多人持旅游签证出国务工，在共同犯罪中起主要作用。王忠伟虽受雇于王仲科，但其作为项目总经理，具体负责招募、组织国内工人持旅游签证前往马来西亚务工或买关回国，其在共同犯罪中亦起主要作用”。

根据组织偷越国（边）境罪的犯罪构成理论，行为人实施组织偷越国（边）境行为的，本身应当对该行为具有的违法主观认知。根据《惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（2022年）第16条“在组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境等案件中，具有下列情形之一的，可以认定行为人主观明知，但行为人作出合理解释或者有相反证据证明的除外：（1）使用遮蔽、伪装、改装等隐蔽方式接送、容留偷越国（边）境人员的；（2）与其他妨害国（边）境管理行为人使用同一通讯群组、暗语等进行联络的；（3）采取绕关避卡等方式躲避边境检查，或者出境前、入境后途经边境地区的时间、路线等明显违反常理的；（4）接受执法检查时故意提供虚假的身份、事由、地点、联系方式等信息的；（5）支付、收取或者约定的报酬明显不合理的；（6）遇到执法检查时企图逃跑，阻碍、抗拒执法检查，或者毁灭证据的；（7）其他足以认定行为人明知的情形”的规定，行为人存在上述情形的，应当被认定为具有明显的违法主观认知。

南充市中级人民法院在（2020）川13刑终57号王斌、张若愚等组织他人偷越国（边）境罪案中认为“王斌、张若愚等以牟利为目的，与柏克莱公司等合谋，在没有任何商业交流的情况下，向外籍人员发起邀请函，教唆、培训外籍人员多次向外籍人员出具虚假的出入境事由材料并协助骗取出入境证件出入我国国（边）境，其行为已经构成组织他人偷越国（边）境罪。在案大量的证人证言、辨认笔录、招聘合同、微信联系记录等证据能够形成完整的证据锁链，证实王斌、张若愚明知办理商贸签证的外籍人员的真实目的。虽然部分外籍人员的回访显示所从事的工作与申请事由相符，但在案证据能够证明外籍人员不是从事商业贸易活动，而是准备入境工作或者已在境内工作或者是从事其他事项”；昆明市盘龙区人民法院在（2019）云0103刑初1105号晋孝龙、李金国组织他人偷越国（边）境罪案中认为“经庭审质证的证人证言、手机微信提取内容、被告人供述等证据证实，晋孝龙、李金国伙同他人在缅甸招募务工人员非法偷越进入我国领土，并经由他人介绍认识，通过微信就运送偷越的44名外籍人员进行商议。晋孝龙、李金国虽未直接联系确认人员运送情况，但对组织的上述缅甸籍人员偷越国（边）境并进行运送等行为主观上明知，客观上实施了伙同他人招募人员、安排车辆进行运送、商议人员交接等策划、协调行为”；上饶市中级人民法院（2019）赣11刑初38号蔡春荣、蔡加财组织他人偷越国（边）境罪案中认为“蔡春荣、蔡加财提供了资金并资助柬埔寨妇女入境，丽娜、阿兰提供了帮助柬埔寨妇女入境的指导、翻译等行为，四被告人在负责组织他人偷越国（边）境不同环节中有直接的意思联络和分工，属于共同犯罪。在国内为外籍妇女介绍婚姻的被告人，在明知外籍妇女持有旅游签证偷越国（边）境而仍为其介绍婚姻、牟取利益的情况下，属于组织他人偷越国（边）境的一个组成部分”。

五、组织偷越国（边）境罪的一罪论处

根据《刑法》（2021年）第318条“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，刑法明确了行为人实施组织偷越国（边）境罪且存在其他犯罪行为的，应当进行数罪并罚，但是并非行为人存在其他任何犯罪行为的也进行数罪并罚。

根据《妨害国（边）境管理刑事案件司法解释》（2012年）第8条“实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国（边）境罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”、《惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（2022年）第6条“明知他人实施骗取出境证件犯罪，提供虚假证明、邀请函件以及面签培训等帮助的，符合刑法第318条规定的，以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚”规定，行为人存在上述情形的，应当根据具体情形进行一罪论处。在犯罪实务中，行为人单纯实施组织偷越国（边）境行为的不在少数，但是在上述组织之外，行为人为实现偷越人员偷越国（边）境行为的目的，实施其他犯罪行为的也十分普遍，因此根据刑法的牵连犯理论，对行为人的上述行为应当从一重罪进行论处。

新化县人民法院在（2021）湘1322刑初589号陈云、黎开强等诈骗罪、组织他人偷越国（边）境罪案中认为“陈云等人在了解到需要通过偷越国（边）境的非法手段到达缅甸，且工资待遇明显偏高的情况下，仍答应前往缅甸，其主观上应当对于实施电信网络诈骗犯罪活动有所认知和警觉。陈云在召集到黎开强等人去缅甸从事诈骗活动后，并未终止犯罪活动，而是又继续实施了帮助黎开强等四人购买机票、给付黎开强等四人去缅甸的路费、开车送黎开强等四人到机场、伙同张某、王某、吴某某偷渡到缅甸等一系列行为，陈云系多个行为触犯数罪，依法应当数罪并罚；河北省高级人民法院在（2020）冀刑终275号李役伟等组织他人偷越国（边）境罪案中认为“李役伟联系刘士宾、贾萍拉拢欲出境至美国的人员，用虚假证明材料骗取墨西哥合法签证后，为出境人员购买机票安排行程，并与余林国炽联系将出境至墨西哥的人员偷渡至美国，从整个犯罪过程中来看，李役伟在犯罪中处于组织、指挥地位，作用最大，系首要分子。李役伟等人为获取非法利益，以编造虚假的出入境事由、隐瞒真实身份骗取出境证件的方式组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪”。

作者介绍

任云律师

中南财经政法大学法学、会计学双学位，经济法硕士毕业。

执业领域：刑事辩护、民商事诉裁、保险破产、知识产权等。