基金律师：银行代销理财产品的责任承担及过错相抵原则适用研究

文/上海君澜律师事务所 俞强律师、王双律师

裁判要旨

法院在审理投资者因购买理财产品发生亏损所引发的民事赔偿纠纷案件中，坚持“卖者尽责、买者自负”的原则。一方面金融机构未充分全面履行风险提示义务的，亦应承担相应过错责任。另一方面投资者在明知投资风险并承诺自担投资风险的情况下，自主选择认购超过其风险承受能力的理财产品发生亏损的，应自担投资风险。根据民法典1173条，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

银行在代理销售包括基金份额在内的理财产品时，负有以下义务：应当遵循投资者适当性规则；履行风险揭示义务；履行信息披露义务。投资者适当性规则要求银行把合适的产品推介给合适的投资者，为遵循此规则，要求银行在向客户推介理财产品前对客户进行风险评估。风险揭示义务要求银行在向客户推介理财产品之前，在履行充分告知义务、解释说明义务的前提下，向客户充分告知购买理财产品可能存在的风险。信息披露义务要求银行基于诚实信用原则，全面细致披露理财产品的相关信息，银行的该项义务贯穿于理财产品的签约、履行和终止的整个过程之中。

相关案例：中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行、刘某某财产损害赔偿纠纷再审民事判决书

案号：（2016）豫民再544号

审理法院：河南省高级人民法院

基本案情：建行信阳湖东支行的客服经理胡萍以电话方式先期主动推荐，2015年6月3日，刘某某在胡萍的指导操作下，在建行信阳湖东支行的自助柜员机上支付800万元购买了理财产品即富国高端制造、华宝生态中国股票两支基金。刘某某在本次购买本案涉及的理财产品时，建行信阳湖东支行未对刘某某进行风险评估。至2015年7月7日，刘某某购买的两支基金不断亏损，办理赎回时已亏损362万元。期间，建行信阳湖东支行未明确及时告知刘某某两支基金的实际亏损状态。

一审判决：银行与投资人之间成立委托理财合同，银行应赔偿投资人全部的投资损失。

二审法院：维持原判决。

再审法院：重大改判，银行应赔偿投资人损失的30%

再审法院认为：

争议焦点一：银行与投资者是什么法律关系？本案案由是什么？

本案中，建行信阳湖东支行代理销售基金公司的理财产品，其和基金公司之间系委托代理关系；基金公司通过建行信阳湖东支行将其理财产品出售给客户，基金公司和刘某某之间系买卖合同关系。刘某某使用建行信阳湖东支行的自助柜员机购买基金公司的理财产品，刘某某是否购买基金，以及购买哪些基金，系其本人自愿决定和选择的结果，刘某某与建行信阳湖东支行之间并不存在书面或者口头的委托理财合同，故其与建行信阳湖东支行之间并不存在委托理财合同关系。综上所述，一、二审判决将本案的案由定性为金融委托理财合同纠纷是不妥当的。根据刘某某在本案中提出的诉讼请求、诉讼理由，结合本案的案情，本案应当定性为财产损害赔偿纠纷。

争议焦点二：银行在代销理财产品时有哪些法定义务？

关于建行信阳湖东支行在代销理财产品时负有哪些法定义务的问题。根据相关部门规章和规范性文件的规定，对此类案件，银行在代理销售包括基金份额在内的理财产品时，负有以下义务：应当遵循投资者适当性规则；履行风险揭示义务；履行信息披露义务。投资者适当性规则要求银行把合适的产品推介给合适的投资者，为遵循此规则，要求银行在向客户推介理财产品前对客户进行风险评估。风险揭示义务要求银行在向客户推介理财产品之前，在履行充分告知义务、解释说明义务的前提下，向客户充分告知购买理财产品可能存在的风险。信息披露义务要求银行基于诚实信用原则，全面细致披露理财产品的相关信息，银行的该项义务贯穿于理财产品的签约、履行和终止的整个过程之中。

争议焦点三：银行是否违反了投资者适当性义务？

关于建行信阳湖东支行是否违反投资者适当性规则的问题。2014年9月13日，建行信阳湖东支行对刘某某进行了个人客户风险评估问卷。在该问卷中，刘某某表示其投资态度为希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失。评估结果为刘某某系有投资经验的进取型客户。2015年《中国银行业协会商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》中规定，客户的风险能力评级自评估之日起有效期1年。当客户的财务状况发生较大变化或评级超出有效期后，销售人员应当对客户重新进行风险承受能力测试。代销理财产品也应参照进行测评。本案中，刘某某于2015年6月3日购买本案涉及的理财产品，此时尚未超出刘某某的风险能力评级有效期。刘某某称其于2015年6月3日购买本案涉及的理财产品时，资金状况已经发生了重大变化，但此时刘某某并未以此为由要求建行信阳湖东支行再次对其进行风险承受能力评估，故应当认定，建行信阳湖东支行在向刘某某推介本案涉及的理财产品这一活动中，未违反投资者适当性规则。

争议焦点四：银行是否违反了风险揭示义务？

关于建行信阳湖东支行是否适当履行风险揭示义务的问题。在刘某某提交的录音资料中，建行信阳湖东支行的工作人员承认在刘某某购买本案涉及的两支理财产品前，曾经承诺保证刘某某的资金安全。《中国建设银行柜面销售管理办法》（建总发［2013］77号）第十二条规定：“理财产品销售人员从事理财产品销售，不得有下列行为：夸大产品预期收益情况，故意隐瞒产品风险，误导销售；违规对客户做出盈亏承诺，或与客户以口头或书面形式约定利益分成或亏损负担。”刘某某是在建行信阳湖东支行工作人员的邀约、推介下申购本案涉及的两支基金，刘某某完成申购操作的自动柜员机设置在建行信阳湖东支行的营业场所，刘某某系在建行信阳湖东支行工作人员的帮助下完成基金份额申购的操作，在刘某某申购本案涉及的两支基金前，建行信阳湖东支行负有向刘某某履行充分告知义务、解释说明义务，并在此前提下履行风险揭示义务。本案中，建行信阳湖东支行的工作人员在刘某某申购基金前，不仅未向刘某某进行风险告知，反而承诺资金安全，故意隐瞒产品风险，误导销售，故应当认定，建行信阳湖东支行在向刘某某推介本案涉及的理财产品活动中，未适当履行风险揭示义务，建行信阳湖东支行存在过错。刘某某之前曾经多次购买理财产品，并曾经多次购买本案涉及的两支理财产品，在刘某某之前购买本案涉及的两支理财产品时，刘某某曾经签名认可建行信阳湖东支行向其全面客观地介绍了产品的特点等情况，充分揭示了投资风险，刘某某的上述行为不能免除建行信阳湖东支行在刘某某申购本案涉及的两支基金中应当履行的风险告知义务。

争议焦点五：银行是否违反了信息披露义务？

关于建行信阳湖东支行是否适当履行信息披露义务的问题。基金公司通过多种途径公示基金的净值是上升还是下跌，刘某某购买基金产品后，应当自行关注并选择持续持有或者在合适的时机进行赎回，建行信阳湖东支行没有义务向刘某某报告基金涨跌情况。但在刘某某向建行信阳湖东支行的工作人员询问基金涨跌情况时，基于诚实信用原则，建行信阳湖东支行的工作人员有责任有义务向刘某某如实告知基金持续下跌且下跌幅度较大的真实情况，由刘某某自行抉择是继续持有或是赎回，建行信阳湖东支行的工作人员对刘某某隐瞒了真实情况，存在过错。

争议焦点六：银行是否对投资者损失承担赔偿责任？以及如何承担？

关于建行信阳湖东支行对刘某某的损失是否应当承担责任，以及如果应当承担责任，如何承担责任的问题。刘某某作为具有一定投资经验的客户，其购买本案涉及的两支基金系其自行决定、选择的结果；在申购基金后，刘某某本应当主动关注基金市场行情，及时进行抉择，但其过分依赖于建行信阳湖东支行，未尽早赎回基金及时止损，对其损失刘某某应当承担主要责任。建行信阳湖东支行在向客户推介理财产品时，未适当履行风险揭示义务，违规承诺资金安全，在客户购买理财产品后未适当履行信息披露义务，建行信阳湖东支行的上述行为对刘某某决定购买基金产品产生了一定的影响，并对刘某某未及时回赎基金进行止损也产生了一定影响，故建行信阳湖东支行应当对刘某某的损失承担次要责任。对于刘某某请求的利息损失，可由刘某某自行承担。对于刘某某请求的本金损失，本院酌定由刘某某和建行信阳湖东支行双方按照7：3的过错责任比例进行分担。建行信阳湖东支行应当赔偿刘某某362万元损失的30％即1086000元。

综上，建行信阳湖东支行关于其未违反投资者适当性规则的再审理由成立，本院予以采纳。一、二审判决关于建行信阳湖东支行违反了投资者适当性规则的认定错误，确定的案由不当，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销信阳市中级人民法院（2016）豫15民终942号民事判决和信阳市浉河区人民法院（2015）信浉民初字第2397号民事判决；

二、中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行于本判决生效后10日内赔偿刘某某损失1086000元；

三、驳回刘某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35760元，由刘某某承担25032元，中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行承担10728元；二审案件受理费35760元，由刘某某承担25032元，中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行承担10728元。

类案检索：

1、 中国银行股份有限公司武汉徐东支行、阳琴梅财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

审理法院：武汉中院

裁判结果：二审法院酌情认定中国银行股份有限公司武汉徐东支行对阳琴梅的损失承担10％的赔偿责任。

2、 胡某诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行等财产损害赔偿纠纷案

审理法院：上海高院

裁判结果：中国银行田林路支行虽然已经履行了相关风险承受能力评估以及风险提示义务，但披露手续不够完整，存在过错，应对胡某本金损失承担相应赔偿责任，鉴于胡某本人对本金损失承担主要责任，中国银行田林路支行承担的赔偿责任可以适当减轻，应对胡某本金损失180，357.38元承担40%的赔偿责任，即72，142.95元。

相关法规：

2016年5月5日，中国银行保险监督管理委员会发布《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》【银监发（2016）24号】，对于代销银行内部管理制度、合作机构管理、销售管理、代销产品准入管理、信息披露与保密管理、监督管理等方面明确规范管理要求，并特别强调商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，应对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品，并只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），在纪要第72条、74条、76条明文规定：卖方机构应履行适当性义务和告知申明义务，其中适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、信托理财产品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务；如金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以请求金融产品的发行人和销售者承担赔偿责任。

2021年5月11日，中国银行保险监督管理委员会颁布《理财公司理财产品销售管理暂行办法》，再一次规定理财产品销售机构及销售人员不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品；不得虚假宣传、片面或者不当宣传，预测理财产品的投资业绩，或出具、宣传理财产品预期收益率；不得由销售人员违规代替投资者签署销售业务相关文件，或者代替投资者进行风险承受能力评估、理财产品购买等操作，代替投资者持有或安排他人代替投资者持有本机构销售的理财产品等。

2021年1月1日起施行《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”