美国商会大战FTC

陈永伟/文

自从拜登政府任命莉娜·可汗（LinaKhan）为联邦贸易委员会（Fed－eralTradeCommission，简称FTC）的主席之后，FTC就被打上了深深的“新布兰代斯主义”烙印。在短短一年多的时间里，FTC可谓是四面出击，对脸书、亚马逊、谷歌、苹果等大型企业频频出手，发动了一次次的反垄断调查和诉讼，这着实让这些巨头们烦恼不已。谁料到，就在FTC大杀四方的时候，自己却也一不小心成为了被告。

当地时间7月15日，美国商会（The American ChamberofCom－merce）向法院提起诉讼，指控FTC拒绝信息透明，其“暗箱操作”给企业带来了不确定性，影响了企业的正常经营。

熟悉美国商业环境的朋友都知道，美国商会在美国国内的地位相当重要。它是美国地方性的商会、同业公会和专业协会、商行、公司以及个人的联合组织，在相当程度上代表了全美工商业群体的利益。它成立于1912年，经过110年的发展，其会员规模已经达到了30多万，直接或间接代表的企业达到了300余万家。除了作为企业家的俱乐部外，美国商会更重要的角色其实是一个大型游说组织。如果我们对国际新闻有所关注，就会看到，每当美国要出台重大政策之前，美国商会总会代表商业界对美国国会和政府展开游说，并且其效果通常还非常显著。

很显然，这一次美国商会直接作为原告将FTC推上被告席，在相当程度上代表了美国商业界，尤其是巨头企业们对FTC以及其主导的反垄断政策的不满，其象征意义是十分明显的。

那么，在这场“民告官”的官司中，美国商会究竟“控诉”了FTC哪些问题？整个官司走向将会如何？又会产生哪些影响？

FTC的“三宗罪”

从目前公开的诉状看，美国商会控诉的主要是FTC在三个事件上拒绝进行信息公开：已离任委员的“僵尸”投票问题、对Illumina收购GRAIL案的处理，以及莉娜·可汗工作履历问题。

（1）已离任委员的“僵尸”投票问题

美国商会起诉FTC的第一个理由是其拒绝对“僵尸”投票问题进行信息公开。

根据法律规定，FTC的委员一共有五个席位。在对重大问题进行决策时，五个委员需要进行集体投票，按照少数服从多数的原则来作出最后决定。

2021年10月8日，其中的一名委员罗希特·乔普拉（RohitChopra）出任消费者金融保护局（CFPB）的局长而从FTC离职。出于工作交接的需要，在正式离职之前，乔普拉事实上已经离开了FTC。

在这种情况下，FTC应该尽快选出一位新的委员，并且尽量保证在新委员到任之后才对重大问题进行决策。但莉娜·可汗执掌的FTC并没有这么做，而是采用了一种很出人意料的办法——统计罗希特·乔普拉留下的“僵尸票”来应对类似的情况。（当时乔普亚已离开FTC，但在投票结果中却有其投票记录）

不知道是故意还是疏忽，FTC在去年10月底的一份文件中公布了这个“创新”的做法。消息一经传出，就如一石激起千层浪，引发了公众的强烈关注。极具影响力的政治网站Politico立即对这一事件进行了专题报道，严厉批判了FTC的做法。报道指出，这种做法并非是过渡时期的权宜之计，而是持极左政治观点的民主党官员为推行自己激进的反垄断政策而耍的花招，这不仅不合乎FTC内部的规定，而且已经违反了《联邦贸易委员会法》。根据Politico的报道，在发稿之前，FTC已经进行了20多次类似的“僵尸”投票。

由于FTC的各种决策经常会涉及企业，尤其是大企业的利益，因而这个“僵尸票”事件自然就引起了代表企业利益的美国商会的注意。2021年12月2日，美国商会向FTC发了两份函，其中一份要求其根据《信息自由法》（FreedomofInformationAct，简称FOIA）的规定公开从2021年9月30日至2021年10月8日期间，有乔普拉参与投票的相关决策记录；另一份则要求FTC公开之前的其他“僵尸”投票情况。不过，这两个请求都很快就被FTC拒绝了，理由是这个请求对FTC造成了过于沉重的负担。美国商会并不满意这个回复，因此向总法律顾问办公室提出了申诉，但总统法律顾问办公室支持了FTC的意见。

美国商会认为，FTC和总统法律顾问办公室完全是官官相护，违反了《信息自由法》的要求，因而请求法院下令要求FTC公开相应文件。

（2）对Illumina收购GRAIL的干预

美国商会起诉FTC的第二个理由，是其拒绝公开Illumina收购GRAIL案中的执法细节，尤其是拒绝公开在此过程中与域外反垄断执法机构的信息沟通。

Illumina公司创立于1998年4月，是遗传变异和生物学功能分析领域的优秀的产品、技术和服务供应商。作为行业巨头，Illumina曾几乎垄断了整个基因测序市场。

GRAIL公司则是一家2016年成立的癌症早期筛查公司，其创始人是杰夫·哈勃（JeffHuber）曾是谷歌的高级副总裁。2014年时，哈勃加入了Illu－mina的董事会，并帮助Illumina完成了巨额融资。在担任Illumina董事期间，哈勃看到了基因测序技术在健康领域的巨大应用前景，加之其妻子因癌症不幸去世，于是就萌生了组建一家癌症早期筛查公司的想法。Illumina方面非常支持哈勃的这个想法，并向其提供了1亿美元的启动资金。于是，GRAIL诞生了，而Illumina当然就成了其创立之初最大的股东。

由于GRAIL主打的癌症早期筛查业务备受业界推崇，因而在公司成立之后，就得到了广大投资人的追捧。有了巨额资金的不断注入，GRAIL就有了进行研发的资本。可以说，在科技行业众多的新创公司中，GRAIL是最舍得下本钱的，其每年的研发费用就接近2亿美元。当然，这些投入也没有白费。随着技术上的不断突破，其估值也一路走高，很快就迈进了独角兽的行列。到2020年时，其估值已经达到了71亿美元。

本来，Illumina全力支持GRAIL的创办，就是其为了推进基因测序技术应用所下的一步棋。因此当看到GRAIL茁壮成长之后，Illumina欢喜不已。为了保证肥水不流外人田，Illumina决定在自己还能买得起的时候，赶紧把GRAIL重新买回来。经过与GRAIL方面的短暂磋商，2020年9月21日，Il－lumina对外宣布，将以80亿美元对GRAIL进行收购。交易以现金+股票形式完成，其中35亿美元为现金，剩余45亿美元将以Illumina普通股的形式交易。在收购完成后，Illumina将拥有合并后高达93%的股份，而GRAIL原有的其他股东则拥有剩余7%的股份。

应该说，对于交易双方来说，这都是一笔十分划算的买卖。从Illumina的角度看，GRAIL本身就是其的一个尝试，由于当时对市场的判断依然不清，所以仅仅投入了1亿美元资金。现在，GRAIL已经以事实证明了癌症早筛赛道的切实可行，趁这个时候把它买回来，尽管价格上稍微贵了一些，但相比于自己下场花费大量资金试错，还是要划算许多。而从GRAIL的角度看，那比估值高出9亿美元的溢价也可谓是相当有吸引力。加之在收购完成之后，GRAIL还将以子公司的形式独立经营，那么对于Illumina这位早期金主的邀约，又有什么拒绝的理由呢？

俗话说，“两厢情愿，不上法院”，这个交易眼看就要成了，却不料，由于FTC的插足，这个事情还是上了法院。

按照规定，这种金额高达数十亿美元的并购案在交易之前都需要先接受FTC的调查，在确认没有损害竞争的风险后，才能完成交易。起初，Illumina和GRAIL都没有对此表示担忧。因为Il－lumina的主营业务是基因测序，而GRAIL的主营业务则是癌症早筛，两者之间是一个纵向关系，因而这次并购应该属于纵向并购的范畴。从理论上看，纵向并购对市场竞争的影响通常是利大于弊的，基于这一点，历史上FTC对纵向并购申请也很少表示反对。

让Illumina没有料到的是，FTC罕见地叫停了这次收购，理由是这次收购可能会让GRAIL的竞争对手在液体活检市场上难以与其开展竞争，因而可能对市场的创新造成阻碍，并最终损害消费者的利益。在向Illumina和GRAIL传达上述意见的同时，FTC向法院发起了诉讼，要求法院下达禁令阻止交易的进行（注：在美国，FTC并没有权力直接禁止并购进行。如果它需要这么做，必须向法院申请禁令。）

但令人困惑的是，在法院还没有作出判决前，FTC就主动撤了诉。FTC并没有给出这么做的理由。美国商会在这次的起诉书中对此给出的解释是，这或许是FTC已经认识到了在美国的法律框架下法院应该很难支持其请求，继续把官司打下去只能是自取其辱。

不过，正当Illumina为FTC撤诉而松了一口气的时候，欧洲的反垄断执法机构却意外卷入了进来，对这场交易展开了调查。最先是法国，然后是比利时、希腊、冰岛、荷兰和挪威，最后连欧盟委员会（EuropeanCommission，简称EC）也加入了进来。

这是非常不寻常的。一般来说，如果参与并购的企业在业务上涉及多个辖区，就需要向各辖区的监管机构进行申报，并接受它们的审查。但令人感到吊诡的是，Illumina和GRAIL并没有在欧洲有相关的业务。欧洲方面给出的解释是，它们所依据的法律基础是《欧盟合并条例》第22条。这一条的第1款规定，“允许成员国对不属于欧盟层面、但会影响单一市场内贸易、尤其可能严重影响提出请求的成员国境内竞争的合并提出审查要求”。据此，欧盟方面认为，虽然Illumina和GRAIL现在还没有在欧洲开展业务，但在全球化的大背景下，一旦并购达成，其对行业造成的垄断效应很可能会波及到欧洲，从而影响到欧洲消费者的利益。

这个反常的行为引发了外界的各种猜想。其中，一种猜想是，FTC在背后操控这一切。由于FTC和EC经常要就跨国的反垄断问题进行沟通，因而有一套十分完善的联系机制。在这种背景下，就有不少人认为FTC会通过这套联系机制，要求欧盟介入调查，并利用欧盟在并购审查上比美国严格的特点来阻挠交易的进行。这个猜测看起来是非常荒谬的，但如果属实，那么FTC作为一个美国政府的机构，就存在着里通外国，迫害美国企业的嫌疑。

于是，美国商会于今年2月4日向FTC发函，要求其公布对EC及其他国家执法机构关于Illumina并购GRAIL的通信记录。4月14日，FTC的信息自由法部门给出了回复意见，称找到了2582页符合的相关记录，其中的1009页可以公开，而其余的相关记录，根据“顾问推论原则”（consultantcorollarydoctrine）可以被豁免公开义务（注：“顾问推论原则”是《信息自由法》中的一个说法。根据该法，在某些有限的情况下，非机构方可以作为政府的顾问。这时，与他们的通信可以被认为是“机构内”的信息交换而被豁免公开。）

对于FTC给出的上述回复，美国商会显然不是很满意。在它看来，EC作为一个外国的政府机构，并不能被认定为是《信息自由法》所说的“非机构方”。因此，美国商会在起诉书中要求法院勒令FTC公开其所请求的相关文件。

（3）莉娜·可汗先前的任职状况

美国商会起诉FTC的第三个理由是FTC拒绝公开其主席莉娜·可汗先前的任职状况。如果说，美国商会的前面两个诉由主要还是“对事”的，那么这个诉由就完全是“对人”的了。

相比于FTC之前的历任主席，莉娜·可汗的资历可谓相当单薄。她于1989年出生于伦敦，父母都是巴基斯坦人，11岁随双亲移民到美国。在大学期间，其在威斯敏斯特学院学习政治理论。毕业后又进入耶鲁法学院学习法律，并于2017年获得博士。同年，其论文《亚马逊的反垄断悖论》（Amazon’sAntitrustParadox）在《耶鲁法学杂志》（YaleLawJournal）上发表。在论文中，她表达了鲜明的“新布兰代斯主义”观点，要求对以亚马逊为代表的科技巨头采取严厉的反垄断措施。这篇论文让其在公众当中名声大噪。不过，她所主张的“新布兰代斯主义”在反垄断学界并不是主流观点，因而尽管其在公众中的声望很高，但学界对其的评价却比较一般。据说，当她去一家大学求职时，一位面试她的教授甚至当面批评她不懂反垄断，她也没有能如愿获得一份在大学的教职，而是进入了一家名为开放市场研究所（OpenMarketsInstitute）的智库。这家智库由“新布兰代斯主义”的旗手、《新垄断资本主义》的作者巴里·林恩创办，致力于传播“新布兰代斯主义”的理念。由于其观点非常不讨大企业喜欢，所以这个机构获得的赞助一直很少，经济状况并不乐观。很显然，对于可汗这样一位毕业于全美排名第一的法学院的博士，进入这样一家机构多少有些明珠暗投的意思。

但在仅仅一年之后，可汗的命运就发生了转变。当年，时任总统特朗普批准了参议院少数党领袖查克·舒默（ChuckSchumer）的提名，任命罗希特·乔普拉出任FTC的委员。作为一名持左翼政治倾向的民主党人，乔普拉一直主张对大型科技企业的力量进行限制，尤其是对它们搜集和滥用用户数据的行为进行打击。他读过可汗的论文，对其非常赏识，因而就邀请其担任自己的法律顾问（LegalFellow），可汗也由此开始直接接触到了美国反垄断的核心层。正是从这个时候开始，可汗的职业生涯就一路“开挂”，仅仅三年之后，就被拜登总统任命为了FTC主席，年仅32岁就成为了一名“正部级”干部。

有意思的是，关于可汗在FTC担任法律顾问期间，究竟做了什么，外界却一直少有报道，可汗本人对此也是讳莫如深。事实上，“法律顾问”这个位置并非是FTC体系内的职务，而是乔普拉专门为可汗设立的一个临时职位，其工资也不由FTC支付——用更通俗的语言说，当时的可汗就是乔普拉雇佣的一个“临时工”。在这种情况下，她在工作的过程中，很可能会有违反相关规定的行为，例如违规接触一些机密信息、违规进行某些操作等。此外，由于可汗的薪酬并不是来自于FTC，而是来自于赞助，因此在赞助的背后，就可能有某些利益关系的纠缠。

为了了解可汗在担任FTC法律顾问期间的工作情况，美国商会于今年的2月4日向FTC发函，要求公开可汗担任FTC法律顾问时期的身份和授权信息，以及对此进行批准的记录。此外，商会还要求公开FTC委员办公室内法律顾问项目的创建、授权和资助的相关记录。不过，这个信息公开要求也被FTC拒绝了。理由是，这项请求“要求需要搜索、收集和适当审查大量单独和不同的记录”，因而按照《信息自由法》的相关条款，可以对这些信息进行“延期公开”。

美国商会对FTC的回复很不满意。在商会看来，自己要求公开的文件非常明确，FTC提出的延期公开并无依据。

诉讼战背后的博弈

作为美国企业的代表，美国商会和FTC之间的矛盾可谓是由来已久。尤其是崇尚“新布兰代斯主义”的可汗执掌FTC，并开始推行激进的反垄断政策之后，两者的冲突更是逐步公开化。例如，在FTC起诉Illumina，以及FTC坚持重新起诉脸书之后，美国商会都曾在媒体上公开表达过对FTC的指责，痛批它是在“对美国的商业界开战”。不过，在此次诉讼之前，双方的冲突还是仅仅局限于口水战的层面。这一方面可能是因为双方并不想彻底吵翻，另一方面则可能是因为美国商会方面并没有掌握到足以反击FTC的实锤。

诚然，作为现任的FTC主席，可汗对大企业的态度十分不友好，甚至可能是有所敌意的。对于这一点，先前FTC要对亚马逊展开调查时，贝佐斯就提出过质疑，认为她会将各种偏见夹杂在调查过程中，从而影响调查的客观公正性。但是，这些质疑并没有实际的证据作为支撑。一些与可汗有相同政治倾向的民主党议员甚至指责那些质疑可汗公正性的言论是彻底的阴谋论。

对于可汗及其主导下的FTC的反对者来说，这确实是个问题。由于他们根本无法确切掌握FTC内部决策的详细过程，以及可汗等关键人物在其中扮演的角色，所以即使怀疑现在的FTC对特定的企业有偏见，也不能作实这个论断，因而也就不可能对其展开有力的反击。如果抨击过度，那反倒会让FTC方面抓住把柄。

从这个角度看，这一次美国商会从《信息自由法》切入，利用司法手段要求FTC公开相关信息确实可以称得上是一步妙棋。既然现在无法对FTC下手主要是由于不能掌握FTC决策的细节，那么就让FTC自己把这些事情公开好了。在美国的政治传统下，政府部门公开自己的信息，接受公众监督是一项重要的义务。在美国建国之初，托马斯·杰斐逊就曾说过“信息之于民主，犹如货币之于经济”，强调了政府信息公开的重要性。早在1789年，美国国会就制定了《管家法》，规定行政机关必须在统一出版物上公开政务信息。而到了1967年，美国政府更是出台了《信息自由法》，对政府信息公开制度进行了完整的规定。根据这个法律，除了涉及国家安全、公民隐私、商业秘密等原因可以豁免公开的信息外，其他的政务信息都应该公开。个人和组织都可以向政府部门申请公开相应的信息，如果政府部门决定不公开，那就必须说明理由。

根据这一条规定，反对者们就可以通过不断的申请政务公开，以此来了解FTC的决策细节。如果FTC积极配合公开，那就可以基于披露的信息来制定相关对策。而如果FTC对某些信息拒不公开，那就可以反过来说明这些信息背后隐藏着一些问题。这时，反对者们一方面可以通过新闻媒体的报道来对FTC施压，另一方面则可以通过司法的手段来强制FTC公开信息，从中找到一些“实锤”。

只要我们检索一下有关美国商会要求FTC公开信息的报道，就会发现商会曾经在很多问题上都要求过信息公开。例如，根据Politico网站去年12月初的报道FTC一下子拒绝了美国商会37项信息公开申请中的35项。由此可见，商会对于FTC的信息公开申请累计起来可能高达数十，甚至数百项。而这次诉讼中涉及到的三项内容，应该是从众多申请中精挑细选出来，最有针对性，也最有可能找出问题的。

事实上，无论是投票状况，与EC等域外机构的沟通状况，还是莉娜·可汗的履历状况，都很难说是会涉及国家安全，或者其他不宜公开的内容的。从直觉上看，要求这些信息的公开应该是不会存在任何障碍的。尤其是像莉娜·可汗的履历这种问题，不仅本来就应该公开，而且从技术上也没有任何公开的难度。但FTC竟然拒不公开这些信息，那基本就是“此地无银三百两”。

从这个问题上，我们可以看到，作为拜登政府的首席反垄断大将，可汗在政治经验上确实存在着很多不足。对于一位初入政坛的年轻人，有时为了完成目的，很可能会采取一些灰色的做法——尤其是像可汗这样坚定的“新布兰代斯主义者”，由于心中已经认定了自己所从事的事业是正义的、高尚的，所以为了达到目的，可能会采取不合规方式。在这种理念的指导之下，类似用“僵尸票”来通过某些重要决议，或者通过联系域外执法机构来阻止某项自己认为应该阻止的并购，这些在老练政客看来绝对不可触摸的高压线，很可能会被他们视为是达成自己高尚目的的捷径。殊不知，在他们一步步接近自己目标的时候，很可能中了他人的圈套。

　　　　尽管到现在为止，FTC方面还没有对美国商会的起诉作出正式的回应。但综合各方面的信息可以看出，FTC输掉这场官司的概率应该还是不小的。如果FTC在法院的要求之下不得不公开那些信息，并且这些信息当中确实包含了一些敏感的信息，那么FTC与其反对的大企业之间的攻守之势就可能发生根本性的逆转。

飞向太阳的伊卡洛斯

记得莉娜·可汗刚被任命为FTC主席时，国内外很多媒体都做了相关报道。其中大部分的报道认为，她很可能会彻底改变美国反垄断的现状，从而真正“驯服”那些大企业。

对于这个判断，我一直表示怀疑：

一方面，从流程上看，美国的反垄断执法是先由FTC发动调查，在掌握证据之后再向法院起诉。最终是否对反垄断行为进行干预，还是要由法官说了算。虽然现在“新布兰代斯主义”的思想已经控制了FTC，但在法院层面，其影响力却甚少。美国现在的大量法官都是读着伯克、波斯纳等“芝加哥学派”学者的教科书、学着芝加哥式的案例分析逻辑长大的，如果他们的观点不改变，那么“新布兰代斯主义”要想在司法战场上取得胜利就会很困难。这一点，从去年FTC诉脸书被驳回就可以看得很清楚。当时，FTC在诉状当中说的是一大通“新布兰代斯主义”的新理论，但法官在判词里面援引的还是Aspen案等经典案例，可谓“你说你的，我判我的”。

另一方面，在FTC内部，以莉娜·可汗的资历也很难整合全部的力量。如前所述，从FTC的架构上看，其负责决策的是委员会的几名委员，所有大事要委员投票决定。而在作出决策之后，各种具体的执行则需要依靠技术官员。因此，如果要想彻底整合FTC的力量，其主席就必须能够在决策环节进行妥善的协调，有效说服其他的委员，在执行环节对下属进行有效的领导。要满足这一切，主席就必须是一名德高望重的人，而可汗显然不是这样一个人选。

之前有媒体让我形容一下可汗，我一时没有想到合适的比喻。直到前几天，我看到了国外媒体对她的一份报道，其中有一个比喻，我觉得挺合适的。这个报道说，莉娜·可汗就像是希腊神话中的伊卡洛斯，她身上少数族裔、年轻女性的标签，以及高举的反对垄断企业的大旗，让她就像插上了一对金色的翅膀。但是，神话中伊卡洛斯的翅膀实际上是蜡做的，当他飞向太阳的时候，这对翅膀会被烤化，他也会从天上跌落下来。我想，可汗的事业，大约也会是这样一个轨迹。

讲到这儿，或许有人会为拜登叹息，担心可汗可能会误了他收拾垄断企业的全盘计划。在我个人看来，这恐怕是多虑了。事实上，从2020年的大选可以看出，大型企业，尤其是科技巨头是让拜登能够战胜特朗普，夺取总统宝座的决定性力量。对于这样掌握巨大经济和政治资源，又有“拥立”之功的企业，拜登会真的要反它们吗？尤其是在中期选举临近，自己支持率又堪忧的现在。但是，迫于广大选民对巨头的不满，以及民主党内人数众多的激进派的压力，拜登又不得不对巨头们开战。又要反垄断，但反垄断又不能真的成，雷声必须要大，但雨点却必须要小，火候必须拿捏好。怎么才能做到这一点呢？那任用一个像莉娜·可汗这样的人当FTC主席，或许就是拜登的最优解了。

从这个意义上讲，真正老谋深算的还是拜登啊。

陈永伟经济观察报专栏作家

《比较》研究部主管