上班时间摸鱼被解雇，公司是否构成违法解除？

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引言

用人单位为了让劳动者勤勉尽责，往往会制定规章制度，禁止上班期间做娱乐性或与工作内容无关的事。很多劳动者也戏称在工作中的偶尔闲暇为摸鱼时间。但是凡事皆有度，如果过了，摸鱼这种行为，是否属于严重违反公司内部规章制度。以此为由解除劳动合同是否违法呢？如果是部分工作岗位本身季节性较强或者说在一天的工作中大部分属于待命状态，那么劳动者打发时间进行娱乐在没有影响工作职责的前提下是否有合理性呢？

案例简述

余某就职于某汽车销售公司，从事行政管理工作。税前工资1万元。双方签订劳动合同内明确约定在上班时间浏览与工作内容无关的网站达到3次以上（含3次）的为严重违纪，公司可以解除劳动合同。并不支付经济补偿。在某年9月，公司向余某下达《严重违纪通知》告知余某在上班期间存在多次长时间用手机浏览与工作无关网站的行为。在通知内载明有记录的6个工作日内，余某分别用手机浏览无关内容长达113分钟至238分钟不等。公司随后发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与余某的劳动关系。余某提起仲裁要求继续履行劳动合同。随后又提起诉讼。

判决结果

一审判决：勤勉工作是基本义务，长时间浏览与工作无关网站，持续时间长次数又多，已构成严重违纪。驳回余某诉讼请求。

二审判决：合同约定上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含本数）属严重违纪，未违反法律法规禁止性规定，应为有效。驳回上诉，维持原判。

裁判主旨和相关法律解读

案涉双方签订的劳动合同系双方在平等协商基础上的真实意思表示，其中关于劳动者在工作时间不做与工作无关的事情的约定与劳动者在工作时间提供劳动的义务相对应，故双方约定自一个考勤周期内（自然月份），上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上（含3次）属严重违纪，用人单位可以据此依法解除劳动合同，并未违反法律法规禁止性规定，应为有效，余某应依约履行。

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