劳务派遣员工的产假工资谁来支付？

顾问单位问到了一个问题：劳务派遣员工怀孕了要休产假，产假工资由派遣单位支付还是用工单位支付？稍做研究后，做个初步总结，仅为个人观点，不一定对，如有疏漏，请联系指正。

一、劳务派遣用工的工资支付模式

（一）主体

劳动派遣关系中，涉及三方主体：用人单位（派遣单位）、用工单位和被派遣员工。

（二）三方主体之间的关系

三个主体之间的关系为：

1、被派遣员工和用人单位构成劳动关系，用人不用工；

2、被派遣员工与用工单位之间构成用工关系，不构成劳动关系，用工单位用工不用人；

3、用人单位与用工单位构成合同关系。

（三）工资支付模式

用工单位依据与用人单位之间的合同，将相关费用支付给用人单位，用人单位负责为被派遣员工缴纳社保、发放工资。对于被派遣员工的加班费、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇，则由用工单位直接支付和提供。

二、产假工资由生育津贴支付

一般来说，产假工资由生育津贴支付。如《北京市民政局关于全面推进社会组织“五险一金”工作的通知》（京民社发〔2012〕70号）中规定，生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。

生育津贴属于社保待遇，用人单位为员工缴纳了社保，员工便可享受该待遇。具体流程一般是由用人单位先将工资支付给员工，用人单位申报生育险后，再进行折抵。如《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，除有条件的地级以上市可以由医疗保障经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工外，由用人单位应当按照劳动者的工资标准先行支付产假工资，在申报生育保险待遇后， 用人单位向劳动者支付的产假工资高于生育津贴时，无需将生育津贴支付给劳动者，用人单位向劳动者支付的产假工资低于生育津贴时，用人单位应该将已支付的工资折抵后向劳动者支付剩余的生育津贴。

问题是，如果用人单位没有给员工缴纳社保，导致员工无法享受生育津贴的，该由谁来支付？答案是用人单位。生育津贴低于本人产假工资标准的，差额尚且是由用人单位补足，更何况用人单位因其过错导致的员工损失呢？

三、超出生育津贴范围的产假工资，由用人单位支付

某些地方在国家法定98天产假外还会规定额外的产假，而生育津贴仅覆盖法定的98天产假，对于额外的产假则由用人单位承担。这与前文法条中规定的“用人单位补差义务”一致。在劳务派遣关系中，用人单位即派遣单位，应承担产假工资。

青岛市人社局曾有一个问答是这样的：劳务派遣员工产假60天的工资应该谁付？用人单位还是劳务公司付？答：您好！劳务派遣单位发放。【注：参考文章《青岛市人社局关于企业工资有关问题最新解答》，2021年2月4日发布于公众号“劳动法专业律师”】

四、被派遣员工休产假后，用工单位是否要继续向派遣单位支付工资？

女职工在孕期、产期、哺乳期的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。如果用工单位违法退回给劳动者造成损害的，用工单位与派遣单位要承担连带赔偿责任。

在不能退回的情况下，用工单位是否要继续向派遣单位支付工资？当然这里的工资主要是指超过生育津贴部分的工资。前述已述，用工单位与派遣单位之间的合同关系，既然是合同关系，那就要回归到合同的约定。

（一）合同有约定

我们看两个劳务派遣协议中的条款：

1、被派遣劳动者在乙方（用工单位）工作期间，因病、工伤（含职业病）在医疗期内的，以及女性职工的“三期”（产期、孕期、哺乳期）期间，乙方应按有关规定继续履行实际用人单位的职责。

2、派遣女员工享有特殊的劳动保护权益。女工在孕期、产期、哺乳期发生的医疗费用不能由社保部门承担的，乙方（派遣单位）应按照有关规定承担并支付给其派遣员工。

上述两个条款分别是产假工资由用人单位承担和派遣单位承担的两种情形，其中1中“按有关规定继续履行实际用人单位的职责”的表达很艺术化，估计也是某位律师高人写的。

（二）合同未约定

在合同未约定产假工资由谁承担时，产假工资该由用工单位还是派遣单位承担？个人认为应当由派遣单位承担，理由如下：

1、青岛人社局的答复可供参考。

2、用工单位与派遣单位是普通的合同关系，用工单位的合同目的是派遣单位派遣合适的人完成用工单位的工作任务，在被派遣人员休假的情况下，派遣单位是未履行其合同义务的，用工单位自然也无需支付对价。

五、律师建议

在劳务派遣协议中对产假工资事项进行事先约定，可有效避免可能产生的争议。

刘旭旭律师、注册会计师、税务师

2022年8月24日