熊攀：关于股东借款若干问题的法律分析

一般而言，股东认缴有限责任公司的出资，履行实缴出资义务，并以认缴出资为限对公司承担责任。而后股东享有包括股东身份权、参与决策权、选择、监督管理者权等在内的股东权利。公司注册资本不足以解决公司的发展需求时，公司可以通过增加注册资本、股东认缴公司增资的形式获得资金。公司也可以通过分红或者减资的方式向股东提供资金。但是在此之外，也存在股东和公司之间以资金借贷为内容的法律关系，这就是股东借款。

一、股东借款的识别

实践中，股东借款分为股东作为出借人、公司作为借款人和股东作为借款人、公司作为出借人两类。前者一般会与股东出资类似、后者一般会与股东抽逃出资类似，因而会产生股东借款与股东出资、股东抽逃出资的区分问题。

（一）股东借款与股东出资的区分

股东借款与股东出资的差异在于风险和收益的不同，以及基础合意的不同。就风险和收益而言，股东借款独立于公司的经营行为而能获得一个确定的利息收入，不用承担本金和利息的损失，当然因为公司破产导致本金和利息受损的除外，而股东出资则与公司的经营行为息息相关，一荣俱荣、一损俱损，虽然承受的风险较大，但是在公司经营大获成功的情况下可以突破小额的利息收入而获得巨额分红。这也导致了风险和收益不同时为了获取溢价而从一方滑向另一方。而就基础合意而言，一个是基于民间借贷合同关系而履行出借义务，另一个则是基于股东与公司间的出资关系而履行的交付出资义务。对这两者的区分可以通过基础关系、履行行为等予以区分。

其一，就基础关系而言，股东出资，特别是增资下的股东出资以存在股东会决议和股东大会决议为前提[1]，而股东借款不以签订书面合同为必要[2]。而且股东出资下的证明路径不能通过证人证言等方式予以替代。在（2016）最高法民再307号枣庄市海天房地产开发有限公司与单县太和房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案中，最高院称：“如果太和公司主张案涉1545万元是海天公司向其追加的投资款，则应当提供太和公司股东大会的增资决议以及太和公司变更注册资本后向公司登记机关办理变更登记的手续。没有股东会决议，仅凭所谓的口头约定和证人证言主张海天公司汇入太和公司的案涉款项为海天公司向太和公司增加的投资的主张，既缺少事实依据，也不符合太和公司章程的规定。”同时最高院还称：“与股份有限公司的增资行为需要遵循公司法和公司章程的规定不同，签订书面合同并非民间借贷法律关系成立的必要条件。”

其二，就履行行为而言，可以结合股东转账凭证上的记载、公司会计账簿上的记载以及股东或公司的自认综合判断相应的款项属于股东出资抑或是股东借款。在（2016）最高法民再307号枣庄市海天房地产开发有限公司与单县太和房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案中，最高院称：“对于本案各方当事人的资金往来，太和公司按照出资、借款资金性质的不同分别建账，20笔汇入资金均由其记入借款名项之下。海天公司的会计账册也是按照出资、借款分别建账记录的，20笔款项也记录为长期应付款，即在借款名项之下，与太和公司的会计账册登记一致。”根据股东和公司会计账簿记载的一致性认定相应的款项为借款。而在(2013)民提字第226号江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司等执行异议之诉一案中，最高院认为：“二审期间，被申请人提供的手写书证记载：‘金华投资公司注册资本为一百万元，现将各股东多投入的资本转为资本公积。……’”“二审期间，被申请人提供的林金培通过香港科埠公司向金华投资公司出资的53张会计凭证原始记录即为‘资本公积’”。最终认定林金培的额外出资属于资本公积金。

虽然如此，股东出资与股东借款也存在难以区分的情景，这在额外出资或者后续出资中体现的较为明显，相对应的行业一般为房地产行业，行业特点为注册资本小、后续投资大，因而就超出注册资本的后续投资到底如何定性争议较大，最高院就此的意见也存在前后不一致的情况。

在(2013)民提字第226号江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司等执行异议之诉一案中，最高院认为：“对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目‘资本公积’部分规定：‘一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等……。’对于资本溢价的范围，第二款明确规定‘投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。’《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八条规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款。其次，《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发（1996）35号）规定：从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设；在投资项目的总投资中，除项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金；投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回；投资项目的资本金一次认缴，并根据批准建设的进度按比例逐年到位。本案中的金华商业中心项目是金华投资公司挂靠城建公司开发的，金华商业中心于1996年1月开工建设，1999年完工，国务院上述通知对其具有规范效力。因此，认定林金培对金华投资公司的出资为资本公积金，符合国务院的相关规定，具有政策依据。”

而在（2016）最高法民终202号宜兴市兰山房地产开发有限公司与江苏宁宜置业有限公司股权投资纠纷一案中，最高院认为：“股东向公司投入的资金，可以作为注册资本，也可以作为借款。本案宁宜公司股东根据合作协议以及公司章程约定投入的后续开发资金，并未作为注册资本，故性质上属于股东对公司的借款，原审法院认为后续投入资金具有借款特征并无不当。”

上述法律基本事实几乎相同的两个案件却存在截然不同的认定，相应的法律风险不言而喻，建议股东在投资实践中尽量与公司明确款项的性质，以避免在约定不明的情况下经受变动的司法实践所带来的不确定风险，给自己的投资行为造成损失。

（二）股东借款与抽逃出资的区分

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条[3]规定了股东抽逃出资的四种形式，其中“通过虚构债权债务关系将其出资转出”与股东借款具有某种相似性，因而产生了股东借款与抽逃出资的区分。

股东借款与抽逃出资的区分问题可以转化为股东借款是否真实、是否存在以股东借款为名行抽逃出资之实的情况。实践中，一般会结合是否有对价（约定利息）、是否提供担保、是否有借款期限等方面入手综合判断。在（2020）最高法民申4625号深圳市爱华动力电池有限公司与深圳市爱华电子有限公司等股东出资纠纷一案中，最高院认为：“区分股东抽逃出资行为和股东向公司借款行为的关键问题为是否有真实合理的债权债务关系。股东抽逃出资，往往在股东与公司之间无实质的债权债务关系，如无需支付对价和提供担保，无返还期限的约定等，或者违反了有关金融管理、财务制度的规定等。”

需要说明的是，股东以股东借款为名进行抽逃出资的行为具有普遍性，因而股东具有自证清白的义务。在（2015）民申字第162号张文军与天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纠纷一案中，最高院认为：“张文军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东借款，但是未提交证据证明。故原判决依据公司法认定张文军以公司资金归还张文军个人借款和利息的行为属于抽逃出资，与法释〔2014〕2号司法解释的相关规定一致，不属于适用法律确有错误。”另外，股东借款是否真实是一个较复杂的问题，一般难以通过单个因素判断。法院会结合多方面因素综合判断，分析股东借款的合理性，进而判断是否真实。如在（2018）最高法民再328号张雁萍与臧家存等股东会决议效力纠纷一案中便是通过转走数额与出资数额相同、长达十几年未还、未约定利息、无董事会或股东会决议等多方面综合判断认定系抽逃出资。

二、股东借款的效力

股东借款多发生于控股股东与公司之间，可能涉及股东滥用股东权利以及控股股东关联交易的问题，进而因违反《公司法》第二十条[4]、第二十一条[5]的规定而对股东借款的效力产生影响。虽然《公司法》第二十条、第二十一条规定的法律后果是承担赔偿责任、承担连带责任，似与合同效力无关。但司法实践中有以违反该两条规定而认定合同无效的。在（2014）民二终字第259号周飞等与中住佳展地产（徐州）有限公司买卖合同纠纷一案中，最高院认为：“该《协议》中关于以项目公司融资所得向周飞支付股权和相关权益转让对价的约定，将本应由陶明承担的义务转嫁至项目公司，违反了《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条和第二十一条的强制性规定，构成利用关联关系损害公司利益，亦系股东权利和实际控制权的滥用。……故一审判决关于《协议》约定由项目公司向周飞承担偿还责任的约定无效的认定并无不当，本院予以维持。”

股东借款属于民间借贷合同，因而就其效力应当关注《民法典》第一百四十四条[6]、第一百四十六条[7]、第一百五十三条[8]、第一百五十四条[9]及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条[10]的规定。另外，股东借款中的利率或逾期利率不应超过一年期贷款市场报价利率四倍，否则超出的部分无效，无论该利率或逾期利率是以从本金中预扣、一定期限后结算并计入本金、违约金或其他费用等形式体现。

除此之外，股东作为出借人的股东借款中，如果公司已有股东会或股东大会就利率进行决议的，后续的借款在未获得新决议支持的情况下，相应的利率标准不应超出决议的利率标准，超出的部分无效。在(2019)湘01民终5607号华天酒店集团股份有限公司与湖南省恒德利投资有限公司等损害公司利益责任纠纷一案中，湖南省长沙市中级人民法院认为：“根据2011年6月3日、2011年9月2日两次全体股东参加并决议的有效股东会决议决定的利息标准，恒德利投资公司要求确认案涉借款在2011年12月至2016年2月期间借款年利率超过该利息标准的部分无效符合法律规定”。

三、股东借款权利主张中的难点

1. 争议解决路径的选择。

公司作为出借人的股东借款期限届满的，股东应当按照合同约定返还本金和利息。股东不主动偿还的，公司可以通过诉讼的方式进行救济。但是在控股股东控制公司的情况下，公司无力自行起诉股东，而只能付诸股东代表诉讼。

在(2017)浙民终110号张忠娒与娄小宾等民间借贷纠纷一案中，浙江省高级人民法院认为：“《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定‘他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。’因此，在张忠娒拖欠万隆化工公司款项，而万隆化工公司又不及时主张权利的情况下，娄小宾、夏春平、曹启尧、池梦囡、魏斯明作为小股东可行使股东派生诉讼权，代表公司诉讼。”

当股东借款中约定的争议解决条款是仲裁的，通过股东代表仲裁主张股东借款存在法律障碍。

在(2019)陕01民特6号陕西硒谷产业发展有限公司与陈荣学、朱邦贤申请撤销仲裁裁决一案中，陕西省西安市中级人民法院认为：“涉案《采矿权转让合同》系陕西安康市康硒饮业有限公司与硒谷公司签订，该合同约定有仲裁协议，该协议仅对合同双方有约束力，陈荣学作为陕西安康市康硒饮业有限公司的股东与硒谷公司之间并无合同关系，亦不存在仲裁协议，属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条（一）‘没有仲裁协议的’撤销情形。另外，本案系股东代表诉讼，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款‘他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。’明确规定，股东代表诉讼，应由人民法院管辖。陈荣学以股东代表诉讼的名义申请仲裁没有法律依据。”

值得注意的是《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第二十五条[11]规定了股东代表公司向对方当事人主张权利时，公司与对方当事人的仲裁协议对其有效，有意为股东代表仲裁的突破提供法律依据。

2. 股东借款与缴付出资义务能否抵消？

在股东向公司享有借款债权及未实缴出资的情况下，股东的借款债权与缴付出资义务能否抵消？因为不属于标的物种类、品质相同的债务，因而不能适用《民法典》第五百六十八条[12]的法定抵消，而只能适用《民法典》第五百六十九条[13]的约定抵消，而且以公司股东会或股东大会决议同意抵销为前提。

在（2015）民提字第4号李庆斌与新疆晶达玻璃有限公司民间借贷合同纠纷一案中，最高院认为：“股东会决议通过后，如果股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。作为公司或其他已经足额缴纳增资的股东而言，可以要求李庆斌缴纳出资款项，并按照相关约定承担违约责任，而非直接抵销借款。”

在（2018）最高法民申1654号张佃西与合浦县美华置业有限公司等股东出资纠纷一案中，最高院认为：“资本维持不变是股东的法定义务，股东对公司除缴纳注册资本以外的投资可能涉及股东与公司之间的其他债权债务关系，并不能当然以投资替代注册资本的缴纳，且即使股东对公司享有债权也不意味着可以任意将注册资本取回，如公司同意以债权抵顶股东出资，应按照公司法定程序由股东会作出决议，股东不能因对公司享有债权而擅自决定以债权抵出资。”

3. 公司破产下的清偿问题。

根据《公司法》第一百八十六条第二款[14]的规定，股东因出资所享有的权利在公司清算中应当劣后于公司债务而得到清偿。同理，在公司破产中，与股东出资有关的股东债权应当劣后清偿。如在作为最高院典型案例的“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”中，上海市松江区人民法院认为在股东出资不实且又属公司债权人的情况下，股东对于其补足的出资额的受偿顺位劣后于普通债权人。

实践中也有公司故意将注册资本设定过低，明显不足以负担公司正常运作，而通过股东借款筹集资金。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，这属于资本显著不足，会引发公司人格否认，公司股东需要就公司债务承担连带清偿责任。在这种情形下，股东借款实质上发挥的是股东出资的作用，因而根据股东因出资所享有的权利劣后于公司债务得到清偿的原则，股东借款在此情况下应当劣后于普通债权人。

除此之外的股东借款因与股东出资无关，一般不应劣后于普通债权人受偿。在（2017）川1603民初1309号成都达江装饰材料有限公司与广安达江木业发展有限公司普通破产债权确认纠纷案中，四川省广安市前锋区人民法院以股东参与并主导公司生产经营，对公司破产具有责任，因而认定股东借款属于劣后债权。就此笔者持有异议。股东经营成败与股东个人能力、是否勤勉有关，也与整个行业情况、市场状况有关，并非能够完全归因于股东。而且股东已经通过出资的劣后清偿承受了经营失败的后果，在此情况下再将股东借款列为劣后债权于理于法无据。

综上，股东借款是民间借贷合同中的一类，因而适用合同法下的合同自由和私法自治。但与一般民间借贷合同不同的是，股东借款因涉及公司与股东的关系而牵涉组织法领域，因而产生了与抽逃出资、股东出资的区分、适用股东代表诉讼以及考虑公司破产下的清偿顺位等问题。只有综合考虑合同法以及公司法的相关规定，才能有利于股东借款纠纷的妥善解决。

[1]《公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第一百零三条第二款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

[2]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”

[3]该条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

[4]该条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

[5]该条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

[6]该条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”

[7]该条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

[8]该条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

[9]该条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

[10]该条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”

[11]该条规定：“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”

[12]该条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

[13]该条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。”

[14]该款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

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