榆林“芹菜案”：那些呼喊反转的人，正在怎样偷换概念

撰文 | 文一刀

1990年9月，题为《关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》（中发[1990]16号）文件正式拉开治理“三乱”的大幕。

32年过去，以“乱罚款”为主力特征的各种乌烟瘴气场景，却以更令人目瞪口呆的方式，似已卷土重来。

继“67天罚款6700万”的河北霸州、“20天贴74万张罚单”的河南郑州、“罚没收入全国第一”的江苏盐城等典型罚款乱象之后，陕北榆林以“5斤芹菜获罚6.6万案”跻身魔幻榜单。

榆林芹菜事件引发一片哗然之后，从8月29日晚间到30日上午，相继有毫不掩饰地洗地声音贴身而上，从个人发言到中国质量报、中国市场监管报的长篇“大论”，几乎步调一致地“撑市监罚款、辩摊贩被罚不冤”。

洗地论调首先抛出一个“经多方求证获知”的细节：榆林这家蔬菜店销售的几斤芹菜，被市监部门抽检发现“毒死蜱”残留超标。

继而给菜贩夫妇扣上“卖毒芹菜”的帽子，有人还与三聚氰胺事件关联。

最后“收网”称：市监部门明明是在“守护百姓舌尖上的安全”，开出6.6万罚单已经是从轻处理，甚至直指如果不让他们罚，那基层市监干部以后工作还怎么干？

该论调将《食品安全法》中““违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”举为挡箭牌，意即“榆林市场监管部门的处罚是有明确法律根据的。”

其却回避了一个行政处罚的基本原则，即：设定和实施行政处罚不仅要以事实为依据，还需与违法行为的事实性质情节及社会危害程度相当。处罚的是否合理，一个标准就是看违法行为与处罚的裁量是否按照比例。

这不仅是一个原则或者说道理，更有直接应用于执法实践的一系列具体规定给予支撑。

包括自2011年1月1日起施行的《陕西省规范行政处罚自由裁量权规定》、2017年颁布的《陕西省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》、《陕西省食品药品行政处罚自由裁量基准（试行）》。

2018年食药监、质监、工商合并为市监之后，又有《市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（修订）》。

当中都明确规定，各级市场监管部门行使行政处罚裁量权，应当坚持合法、过罚相当、处罚与教育相结合、综合裁量四大原则。

处罚裁量阶次也被划分为不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、一般情形行政处罚、从重行政处罚五个层级，对应也都有详细规定。

如何在综合考虑下应用裁量，两起福建莆田市中级人民法院审结的案例很能说明问题。

它们案情相似，终审判决分别下发于2019年12月9日、2020年2月28日。当事人一为莆田下辖仙游县一家蔬菜零售店，另一是方某某经营的一个蔬菜摊。

仙游县蔬菜店因销售芹菜检出“毒死蜱”残留超标，方某某经营的蔬菜摊菠菜被抽检出超标“毒死蜱”残留、生姜铅含量超标。

二人都是可以提供工商营业执照及本人证件，但无法提供进菜票据及相关合格证明材料，于是又被市监部门认定为“没有履行进货查验义务。”

“两错并罚”之下，仙游县蔬菜店获利8元被市监部门罚款5万，方某某菜摊卖了16元被处罚款5万元。

二人提起行政诉讼，历经二审后，法院认为虽然售卖蔬菜农残超标等确实清楚，但综合在案事实看到的全貌情况是，对于仙游县蔬菜店：1、系从农户手上批发少量自种的蔬菜，从市场交易习惯及交易成本上，无法也不可能提供食品出厂检验合格证或其他合格证明。

2、蔬菜店采购的芹菜数量较小，此类经营者更主要是依照日常经验判断农产品的新鲜度、完好性，以确定农产品是否合格。

3、因此，上诉人仙游县鲤城金森蔬菜店在采购上述芹菜时，通过检查其外观、气味等，已履行了基本的进货查验义务。

4、蔬菜店违法所得仅8元，且未出现严重社会危害后果。

对于方某某菜摊：1、系其从合法的集中交易市场涵江区闽中蔬菜批发市场采购生姜及菠菜，该事实亦为市场监督管理局所认可。

2、采购的生姜及菠菜数量较小且其仅为蔬菜摊的经营者，故要求其向供应商索要检验合格证明，既不现实也不符合交易习惯。

3、此类经营者更主要是依照日常经验判断农产品的新鲜度、完好性，以确定农产品是否合格。

4、进货所在的蔬菜批发市场作为辖区合法的集中交易市场，日常亦有公示蔬菜合格的检测结果，足以形成合理信赖。因此可以认为，在批发市场采购上述生姜及菠菜时，通过检查其外观、气味等，已履行了基本的进货查验义务。

5、违法所得仅16元，且未出现严重社会危害后果。

于是，在这两起案件终审，法院均对市监部门的处罚予以撤销处理。

实话实说，莆田医院虽然“黑”名远扬，但莆田中院这两起审理却可谓清白如雪、明察秋毫。

两起判例均是用全面、平衡、综合考量的视角，来纠正市监部门狭隘、短视、断章取义的“执法”谬误，可堪示范。

学习完这两起判例之后，再来对照榆林“芹菜案”许多东西就一目了然。

1、榆林罗某夫妇不过是开蔬菜店个体户，不折不扣的小微主体或曰基层两枚大小不一的韭菜，并不具备除日常经验之外的检验条件。

即便是榆林市监的抽检，也都是耗时一个月后才有的结果，难不成指望这些个体户在进菜的时候都先拿几个样品花一个月时间“履行进货检验”之后再行销售？

而且别说个体户没这个条件，盒马、永辉超市等机构销售的农产品，照样“毒死蜱”超标事件频出。

甚至盒马在杭州还有过消费者因吃了农残超标物品而中毒的案例。

可针对这些实则具备检验条件的大型连锁机构的处罚，却常常是一两万了事，至多5万。

2、榆林市监部门的行政处罚文书显示，罗某夫妇是从榆阳区麻地湾农贸市场进货蔬菜。

这个农贸市场，同样处于榆阳区市监部门监管范围内，既然开放营业，对于普罗大众来说，同样有理由形成合理信赖。

3、更何况，罗某夫妇的芹菜进货仅7斤，要求其在农贸市场采购7斤菜时索要检验证明，既不现实也不符合菜市场的交易习惯。

4、在市监部门监管范围内正常开发的农贸市场处的采购，通过检查农产品的新鲜度、完好性、外观、气味等确定农产品是否合格，应可以视为已履行了基本的进货查验义务。

5、综上，罗某夫妇在进货时不可能知道芹菜存在不合格情况，销售农残超标芹菜属于无心过失。而市管局并未去努力追踪主观故意使用“毒死蜱”，且不等农药降解完全就送进流通渠道的芹菜生产者，反而对最多是无心之失的贩夫走卒直接处罚6.6万元。

再对比一下其他地区市监部门的执法实践。

安徽马鞍山并不是一个财政富裕的地级市，但其市监部门日常针对小微主体的执法上却做到了实事求是的综合考量。

2022年7月1日作出的“马鞍山市郑蒲港新区耿永来蔬菜店销售农药残留超标处罚决定书”，这家菜摊销售的芹菜也是“毒死蜱”超标，还有韭菜是“腐霉利”超标，货值金额80元，违法所得28元。

综合考虑涉案各方因素之后，处罚决定为：1、警告；2、没收违法所得28元；3、罚款人民币2000元。

这不是孤例，2022年1月5日的《刘荣年销售农药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品处罚决定书》显示，案涉上海青“毒死蜱”超标。

该案货值金额104元，处罚为警告、罚款5500元、没收违法所得19元。

2022年3月28日的农残超标案，处罚为警告、没收违法所得84.9元、罚款5500元。

2022年7月19日的农残超标案，处罚为警告、没收违法所得71.8元、罚款3000元。等等。

反观榆林，因煤价冲天2022年地方财政收入同比几近翻倍，已经超过号称国际大都市的西安，全国地级市当中更是名列前茅。

可是，“督查组查阅榆林市市场监管局行政处罚台账发现，2021年以来，该局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等，罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍，个别案件比如“芹菜案”超过3000倍。”

“芹菜案”达到了惊人的3300倍，对贩夫走卒下如此狠手，在抑制“毒死蜱”残留超标农产品上市流通方面成效如何？

查询榆林市市场监督管理局公开的2021年食品安全抽检监测分析报告可见，芹菜的抽检不合格率为9.3%，不合格项目为毒死蜱。

这个比例，实在是是高得惊人。

蹊跷的是，榆林市监部门并非不懂“体恤民情”，不仅督察组发现当地市场监管部门存在“类案不同罚”问题。

翻开榆林市监自己公布的通报，同样农残超标但不予处罚的情况不难看到。

凡此种种综合一起来看，榆林市监这是在“守护民众舌尖上的安全？”还是就想“闹钱”，相信傻子都能做出判断。

督查组之所以将“6.6万芹菜案”作为典型抓手，深层意义更在于一个逻辑：韭菜割多了、割得太频繁，就会减慢生长速度；如果还不管不顾继续割，韭菜就有可能自绝根脉，让上边的割无可割。

这也就是各地颁布的《市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》中明确要求的：

“处罚裁量时，需综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。”

面对如此清清楚楚的原则、道理，还有人跳出来替“5斤芹菜罚6.6万”这种行为进行偷换概念的狡辩与不怕闪腰的洗地，结论就一句话：非蠢既坏。