《法商研究》2022年第5期要目

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《法商研究》2022年第5期要目

【法治热点问题】

1.世界贸易组织谈判功能重振中的“联合声明倡议”开放式新诸边模式

石静霞（3）

2.我国内地与香港特区反垄断执法协同机制的构建

——以粤港澳大湾区协同发展为背景

管金平（18）

3.论国际海底区域开发中担保国的环境法律责任

冯静茹（32）

【法学争鸣】

4.效力抑或效用：我国判例运用的功利取向

顾培东（46）

5.将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题及其对策

苏永生（60）

6.阶层犯罪论的阶层崩塌与犯罪论的应然逻辑

刘之雄（74）

7.我国个人破产免责制度的构建

刘冰（88）

【网络与信息法】

8.数据隐私规制模式及其贸易法表达

彭岳（102）

9.法律论证人工智能研究的非形式逻辑转向

魏斌（118）

10.三重授权原则在个人信息处理中的限制适用

向秦（133）

【法学论坛】

11.土地国家所有法权秩序的内在逻辑与实现机理

王怡（146）

12.非法获取虚拟货币行为的刑法定性分析

任彦君（160）

13.城市地下空间权登记制度的现实困境及其破解

曹红冰（174）

14.意定监护中的基础关系与授权关系

刘征峰（187）

【法治热点问题】

1.世界贸易组织谈判功能重振中的“联合声明倡议”开放式新诸边模式

作者：石静霞（中国人民大学法学院）

内容提要：近年来基于“联合声明倡议”方式进行的开放式新诸边模式作为传统多边谈判的必要补充，在法律和政治层面引发诸多讨论，成为世界贸易组织改革中的重大争议问题。开放式诸边模式并未违反《成立世界贸易组织的马拉喀什协定》，在一般国际法上亦具有合法性。此类谈判成果若能成为关键多数协定，则可基于最惠国待遇原则将协定利益扩及所有世界贸易组织成员。我国是开放式诸边谈判的重要参与方，在坚持多边主渠道的同时，可针对开放式诸边谈判的议题选择、启动方式以及成果走向等重大问题提出注重发展导向的系统性建议，以期重振世界贸易组织的谈判功能。

关键词：世界贸易组织；谈判功能；联合声明倡议；开放式新诸边模式

2.我国内地与香港特区反垄断执法协同机制的构建

——以粤港澳大湾区协同发展为背景

作者：管金平（曲阜师范大学法学院）

内容提要：在粤港澳大湾区协同发展的背景下，我国内地与香港特别行政区反垄断执法的合作将进一步加强。香港特别行政区的反垄断执法以2015年12月起实施的《竞争条例》为法律基础，以竞争事务委员会与竞争事务审裁处为机构保障，通过指控案件、发出集体豁免命令、缔结谅解备忘录、多样化的竞争倡导手段4类形式开展反垄断工作。我国内地与香港特别行政区的反垄断法制体制，因所处市场经济环境和所处法域环境不同而存在一些根深蒂固的差别，这会成为两地反垄断执法协同的现实障碍。未来两地反垄断执法的协同主要有赖于如下实施进路：其一，两地反垄断法制联动式的改进，解决各自存在的反垄断法实施缺憾，为两地协同机制的构建塑造制度基础；其二，两地开展广泛、深入的反垄断执法协调与合作，共同维护粤港澳大湾区统一大市场公平有序的竞争秩序。

关键词：粤港澳大湾区；我国内地；香港特区；反垄断执法；协同机制

3.论国际海底区域开发中担保国的环境法律责任

作者：冯静茹（上海财经大学法学院）

内容提要：在国际海底区域开发中担保国的环境法律责任来源于担保国对确保遵守义务和直接义务的违反，责任的承担标准应为过错责任，严格责任尽管有适用空间，但是存在适用的阻却事由。担保国环境法律责任构成要件的特殊性在于损害后果和因果关系，损害后果应采用重大标准为门槛要件；因果关系表现为初级规则而非次级规则的形式。在责任的承担范围和形式问题上，可获赔偿的环境损害类型主要为针对海洋环境的损害和对构成人类共同继承财产的区域及其资源的损害。海底区域物理属性的特殊性和法律地位的特殊性对恢复原状救济方式的可行性和有效性提出挑战，金钱补偿应成为担保国环境法律责任承担的主要赔偿方式。

关键词：国际海底区域；担保国；责任承担标准；责任构成要件；责任承担范围和形式

【法学争鸣】

4.效力抑或效用：我国判例运用的功利取向

作者：顾培东（中南财经政法大学法学院）

内容提要：在判例运用深度嵌入我国成文法体制的情势下，需要深入审视我国判例运用的功利取向。决定判例运用功利取向的根本因素在于秉持何种“判例观”，即究竟是将判例视为具有约束力的裁判规则还是将其认知为司法经验与智慧的智识载体，由此关系到我国判例运用所坚持的是效力取向还是效用取向。我国指导性案例制度的建构基本上以效力为取向。然而，判例运用的现实需求已然越出对效力的追求而更主要显示出对判例综合效用的汲取。因此，我国判例运用的功利取向应当是判例的效用，而不只是效力,主要体现为注重判例运用在完善司法规范体系、提升法律适用水平、增进审判监督管理效能、推动司法整体水平的均衡发展、提升司法对外部社会影响力等方面的整体功效。从提高判例运用的效用出发，应当着眼于推进权威判例数据库的建设、合理塑造判例运用方式以及加快判例运用制度的系统化建设。

关键词：判例运用；效用；效力；裁判规则；智识载体

5.将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题及其对策

作者：苏永生（河北大学法学院暨河北大学国家治理法治化中心）

内容提要：将前科作为酌定从重处罚情节既是我国刑法学界的主张，也是我国司法实务界的惯常做法。支撑将前科作为从重处罚情节的基本观念是，前科增大了再犯可能性和初犯可能性。然而，将前科作为酌定从重处罚情节既违反罪刑法定原则和禁止重复评价原则，又使得量刑活动建立在假设和司法拟制之上，并且不符合量刑基准和量刑思考方式，与累犯和毒品再犯的立法不协调。必须将前科作为从重处罚情节类型化与法定化，将与本次犯罪属于同一类（种）犯罪的前科作为本次犯罪的从重处罚情节，并在刑法分则中予以规定，以此弥补累犯制度的不足。

关键词：前科；酌定从重处罚；同一类（种）犯罪；法定化

6.阶层犯罪论的阶层崩塌与犯罪论的应然逻辑

作者：刘之雄（中南民族大学法学院）

内容提要：德国阶层犯罪论奠基于自然主义犯罪观的实证逻辑，偏离了犯罪作为价值判断在认识论和方法论上的基本规律。德国刑法学从犯罪认知的存在论向规范论转向后，其犯罪论体系未能随着内容的变化而作出调整，其中的三阶层架构已名存实亡，而以“不法”和“责任”为核心的二阶层改造亦非良策。犯罪论建构应确立价值理性相对技术理性的统领地位。危害行为不属于犯罪的客观要件，而是须在主客观要素的关联评价中得以判断的核心范畴。犯罪论渐次展开的逻辑分层应当是，由罪质要素到罪量要求，再到附加条件。正当化事由应分解为无法益侵害的合法行为与被合法化的法益损害行为，并在犯罪论体系中作出不同的处理。单位犯罪和不纯正不作为犯应当作为犯罪的特殊类型予以专题讨论。

关键词：犯罪论体系；阶层犯罪论；价值理性；不法；罪责

7.我国个人破产免责制度的构建

作者：刘冰（华北电力大学人文与社会科学学院）

内容提要：随着国家经济体制改革向纵深发展，调整个人债务关系法律制度不均衡的现象越来越凸显，社会债务体系对个人破产免责制度的需求强烈。但在现有的法律体系中突然嵌入个人破产免责制度，与其他法律衔接存在一定的障碍，处理不好可能导致债务人无法“重新开始”。面对个人破产免责制度构建的系统性需求和嵌入障碍，很难针对某一个问题做过多的回应，须采取系统性思维，以信用三维理论为法理基础，从诚信、合规与践约3个维度强化债务人的信用，保障债务人信用资本的恢复能力。在此理论指导下，构建以债务人“诚实而不幸”为破产免责实施前提、以防止债务人滥用免责为破产免责实施保障、以确保债务人“重新开始”为实施目标的总体框架。明确总体框架后，可以采取三维路径，在系统性思维下构建破产免责的具体规则，在整体性思维下构建复权制度，在协同性思维下建设债信文化。

关键词：个人破产；破产免责；三维信用；复权

【网络与信息法】

8.数据隐私规制模式及其贸易法表达

作者：彭岳（南京大学法学院）

内容提要：数字经济时代，数字贸易越来越倚重于数据跨境自由流动。同时，为保护个人信息，各国采取措施对个人数据处理行为进行相应的规制。基于不同的隐私保护理念、立法政策和司法实践，美国、欧盟和中国分别形成了数据隐私一元规制、数据隐私二元规制和数据隐私分离规制3种模式。为缓和数据隐私规制不同模式之间的冲突，便利数据跨境自由流动，国际贸易协定主要通过贸易例外和贸易事项两种方式纳入数据隐私规制问题。不同数据隐私规制模式倾向于支持不同的纳入方式，而不同的纳入方式也会影响到不同数据隐私规制模式自主发展的空间。中国政府理应以国内法规定为基础，积极参与数字贸易规则谈判，通过国内法与国际法的良性互动，在现有的基础上细化中国方案，贡献中国智慧。

关键词：数据隐私；规制模式；数据流动；贸易例外；贸易事项

9.法律论证人工智能研究的非形式逻辑转向

作者：魏斌（浙江大学光华法学院）

内容提要：非形式逻辑推动了人工智能与法律论证理论的融合，法律论证的人工智能研究受非形式逻辑的启发而呈现出新的转向趋势。传统人工智能研究难以刻画法律论证的自然属性，非形式逻辑为人工智能研究提供了新的理论来源和方法支撑，使法律论证的人工智能研究更加符合法律论证实践的情境化特征。在非形式逻辑人工智能建模的视野下，法律论证的人工智能研究以论证的可废止性来表达法律论证的证明责任及其转移，以对话理论来构建法律论证的程序理论，以论证图式理论来刻画法律论证图式及其批判性问题，以论证分析理论来解析法律论证的结构，以论证评估理论来启发法律论证的自动化评估。

关键词：法律论证；人工智能；非形式逻辑；论证分析；论证评估

10.三重授权原则在个人信息处理中的限制适用

作者：向秦（上海交通大学凯原法学院数据法律研究中心）

内容提要：三重授权原则实为“用户同意+平台授权+用户同意”，是对《中华人民共和国个人信息保护法》第23条个人信息提供的典型描述，是在具体个案中第三方数据获取行为是否构成不正当竞争这一特定法律后果的裁判规则，其适用应受到合理限制。在主体上，第23条的“提供方”为非国家机关处理者或国家机关处理者；三重授权的“平台方”限于非国家机关处理者。在客体上，第23条适用于“处理的个人信息”；三重授权限于平台方生产并享有财产性权益的个人数据集合与个人数据报告。在场景上，第23条适用于“向其他个人信息处理者提供（共享和转让）”；三重授权限于开放平台模式的数据共享。在法律后果上，“同意”不等于“授权”，未经三重授权不一定侵权，经三重授权也不绝对免责，用户同意与平台授权有条件地相互替代。

关键词：个人信息；三重授权原则；不正当竞争

【法学论坛】

11.土地国家所有法权秩序的内在逻辑与实现机理

作者：王怡（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：我国宪法上的“国家所有”指向国家所有的权力而非国家所有权，从“城市的土地属于国家所有”的宪法规定中不能直接析出土地国家所有权的概念。土地国家所有权系由宪法上国家所有的权力所创设，并经国家立法确认后形成，其功能在于形成土地国家所有的物权实现机制，在确保土地所有权人不变的基础上实现土地使用权的流转，以同时满足社会主义公有制与市场经济的价值追求。土地国家所有法权秩序的运行，既涉及对土地国家所有权的保障，也涉及对土地国家所有权的限制；既要求土地行政管理机关积极履职，也强调对土地行政管理权的行使予以制约和监督。要确保土地国家所有法权秩序的运行切实服务于公共利益，关键在于健全和完善公共性保障机制，平衡好土地国家所有权与土地行政管理权之间的关系。

关键词：全民所有制；国家所有权；土地制度改革；法权秩序；公有制

12.非法获取虚拟货币行为的刑法定性分析

作者：任彦君（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：虚拟货币是网络科技不断发展的产物，在虚拟货币相关犯罪频发的背景下，虚拟货币法律属性的界定就成为刑法适用的基础性问题。根据我国现行法律的规定，虚拟货币不具有货币地位。虚拟货币具有双重属性：计算机数据是其物理属性，财产是其本质属性。虚拟货币可以解释为我国刑法保护的“财产”。对于非法获取虚拟货币的行为，以计算机犯罪进行规制存在一定的局限性和不合理之处。根据财产属性和行为方式选择适用不同的财产犯罪罪名，既符合非法获取虚拟货币行为的本质，也符合罪责刑相适应原则，还能妥善保护被害人的财产权益。在计算非法获取虚拟货币犯罪的犯罪数额时，以实施犯罪行为当天的交易均价为依据更为合适。

关键词：虚拟货币；财产犯罪；计算机犯罪；犯罪数额

13.城市地下空间权登记制度的现实困境及其破解

作者：曹红冰（湖南工商大学法学院）

内容提要：城市地下空间是重要的国土空间资源，城市地下空间权是随着社会的发展在对土地立体利用过程中产生的新型权利，确权登记是城市地下空间开发利用的重要保障，对明确权利主体、促进空间有序开发利用、加强开发利用中的市场监管具有重要的作用，对完善我国的城市地下空间法律制度、优化国土空间开发保护格局、构建高质量发展的国土空间支撑体系具有重要的价值。现阶段，我国城市地下空间确权登记工作总体态势向好，但未形成成熟、完善的城市地下空间登记制度，难以适应城市土地立体开发的现代化趋势。构建我国城市地下空间权登记制度，应构建城市地下空间权登记政策法律体系，完善城市地下空间权登记技术标准体系，在此基础上，健全城市地下空间权具体权属登记规则。

关键词：城市地下空间权；地下建设用地使用权；地下空间权登记制度

14.意定监护中的基础关系与授权关系

作者：刘征峰（中南财经政法大学法学院）

内容提要：意定监护之设立既包含监护人的选择，又包含监护内容的确定。在意定监护监督制度阙如的情况下，除有特别约定外，应适用法定监护的规定。意定监护未涵盖之处，应设立法定监护进行补充。意定监护既可以指向法律行为或者准法律行为，也可指向事实行为。在基础关系层面，考虑到意定监护人与其他以提供劳务为标的之协议的相对人在权责方面存在巨大差异，只有在双方明确约定一方“担任监护人”的情况下，相关协议才应被认定为意定监护协议。由于在意定监护关系中存在特殊的利益格局，因此对民法典合同编的准用存在一定的限制。在外部关系层面，意定监护所对应的代理性质为委托代理，而非法定代理。考虑到意定监护的保护目的，作为单方法律行为的抽象授权行为并不会产生意定监护的法律效果。意定监护所形成的代理关系原则上应适用委托代理的相关规定，但亦存在一些例外。

关键词：意定监护；基础关系；准用；委托代理

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 韩爽 张文硕

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