挂靠人起诉发包人系列之一：工程未结算、发包人不知挂靠关系

提出问题：
发包人知道挂靠关系，发包人与挂靠人之间形成事实施工合同关系，挂靠人以自己名义向发包人主张权利，没有争议。2022年1月7日最高人民法院民一庭公众号刊登的法官会议纪要《借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》，确认了这一观点。
难题是如果发包人不知道挂靠关系，挂靠人以自己名义向发包人主张权利，能否获得支持？现实中，这类纠纷最多，应当关注和研究。
北京和铭律师事务所类型化裁判结果研究之一，假定下列场景：
1、挂靠人有证据证明挂靠关系，有证据证明自己是实际施工人，已完工程质量合格，发包人实际使用。
2、工程尚未结算，发包人仍然拖欠工程款。
3、发包人不认可挂靠关系，判决其向挂靠人支付工程款后，提出上诉或申请再审。
4、被挂靠人认可挂靠关系，认可挂靠人是实际施工人，明确表示不主张工程款，配合挂靠人诉讼。
裁判结果分为八种类型（详见下文），总体呈现“谨慎乐观”态势，挂靠人胜诉概率较高。
败诉原因分析：（1）法官在施工合同司法解释第43条（2004年解释第26条）上“打转”，认为挂靠人不是解释第43条规定的实际施工人，挂靠人根据解释第43条向发包人主张权利，缺乏法律依据。事实上，挂靠人并未根据第43条主张权利，法院驳回挂靠人的诉讼请求，并未明确告知挂靠人主张权利的路径。（2）另案法院冻结被挂靠人的工程款债权，对发包人发出协助执行通知书，基于工程款债权受限，不支持挂靠人的主张。
研究发现，挂靠人通过受让被挂靠人债权、基于受让人身份向发包人主张权利是一条新路径，但是难题是挂靠人基于债权受让人身份起诉，还是基于实际施工人身份起诉，应当作出明确选择，一条路径被驳回之后，无法再主张另一路径。

类型一：基于实际施工人，判决发包人向挂靠人支付工程款
典型案例：北京市第一中级人民法院(2020)京01民终113号判决
裁判规则：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定合同无效。孙广群以绿园春公司的名义进行施工，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，是无效的。孙广群已经完成施工，且将工程交付使用，有权主张工程款。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。瓜子公司并未结清工程款，孙广群作为实际施工人有权向瓜子公司主张。加之，绿园春公司明确表示不会向瓜子公司主张工程款，孙广群有权行使代位权。瓜一审判决扣除5%的质保金后，判决瓜子公司支付剩余工程款409283.62元，符合法律的规定。
类案：
北京市第二中级人民法院（2021）京02民终798号判决
北京市第二中级人民法院（2020）京02民终5762号判决
北京市第三中级人民法院（2019）京03民终11354号判决
北京市第三中级人民法院（2019）京03民终12365号判决
北京市第三中级人民法院（2018）京03民终10465号判决
北京市第二中级人民法院（2018）京02民终12616号判决

类型二：挂靠或转包，均不影响挂靠人向发包人主张权利
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民申4501号裁定
裁判规则：关于马某臣的诉讼主体资格是否适格的问题。马某臣以亚星建筑公司的名义从申颐置业公司处承包工程，如果申颐置业公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马某臣挂靠亚星建筑公司承揽案涉工程的事实，则马某臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐置业公司支付工程款。如果申颐置业公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马某臣挂靠亚星建筑公司承揽案涉工程的事实，则系亚星建筑公司从申颐置业公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马某臣。这种情况下，马某臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐置业公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐置业公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马某臣挂靠亚星建筑公司承揽案涉工程的事实，马某臣均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。

类型三：无论发包人是否知道挂靠，均不影响挂靠人向发包人主张权利
典型案例：最高人民法院（2020）最高法民终630号判决
裁判规则：根据原审查明的事实，黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。郴投公司主张黄厚忠不是本案适格主体，原审判令郴投公司向黄厚忠支付工程款适用法律错误，理据不足，本院不予支持。

类型四：判决被挂靠人向挂靠人支付工程款，发包人承担连带责任
典型案例：北京市第二中级人民法院（2020）京02民终4585号判决
裁判规则：肖某承接涉案工程，以晟利建设公司的名义施工，属于典型的挂靠施工行为。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。本案中，从肖某与晟利建设公司所签订的《内部承包协议》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上肖某对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。因博奥医学公司已于2017年5月2日交付使用涉案工程，因此应当视为博奥医学公司认可肖某所建工程，一审法院认定博奥医学公司就质保金以及欠付工程款承担责任，并无不妥，本院予以支持。
注：一审判决晟利建设公司向肖某支付工程款，博奥医学公司承担连带责任。
类案：北京市第二中级人民法院（2019）京02民终436号判决

类型五：挂靠人受让被挂靠人债权，以受让人身份起诉，获得支持
典型案例：最高人民法院（2019）最高法民终80号判决
裁判规则：（一）赵某强身份问题。2017年9月16日，广汇建设集团、赵某强向三榆房地产公司出具《“西城天街一期建设项目”工程款债权转让通知书》，并于2017年9月18日将该通知书邮寄至三榆房地产公司。赵某强受让广汇建设集团的债权后，遂提起本案诉讼。由此可见，赵某强在本案中，其是以广汇建设集团债权受让人的身份参加诉讼，三榆房地产公司在庭审中对赵某强的债权受让人身份亦不持异议，故赵某强在本案中主体适格。

类型六：工程款债权被冻结，判决发包人向被挂靠人支付，被挂靠人收到后转付于挂靠人

典型案例：北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初4399号判决
裁判规则：顺威公司与六里屯办事处签订有《建设工程施工合同》。原告系经顺威公司转包的工程实际施工人。现原、被告均表示涉案工程已经施工完毕，双方对于未付工程款数额亦无争议，故六里屯办事处应当按照约定支付剩余工程款项。因现有证据无法显示六里屯办事处明确知晓原告与顺威公司间所签协议情况，且六里屯办事处系因依据人民法院生效法律文书停止支付行为，故其并无违约行为。六里屯办事处作为发包人应依法在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
判决如下：六里屯办事处于本判决书生效后七日内给付顺威公司工程款；顺威公司于收到该款项当日给付原告周某良。

类型七：挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张权利
典型案例：最高人民法院（2017）最高法民申3613号裁定
裁判规则：挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

类型八：类型七+工程款债权被冻结，挂靠人无权突破合同相对性向发包人主张权利

典型案例：北京市高级人民法院（2021）京民申4423号裁定
裁判规则：二审法院根据查明的事实及在案证据，认定严某录属于借用资质的实际施工人，严某录与中太公司系挂靠法律关系并无不当。同时，综合诉讼中严某录与中太公司均表示从未就挂靠施工事宜向开发区管委会进行披露，亦没有证据证明开发区管委会对严某录作为挂靠施工人的身份知晓并同意，以及中太公司因未履行生效法律文书确定的义务，被合肥市瑶海区人民法院查封、扣留中太公司及其分公司在开发区城市运行局的应付工程款、质保金、收入等所有款项，并要求开发区城市运行局不得再向中太公司及其分公司或任何其他人支付相应款项等情形，认定开发区管委会与严某录就涉案工程并不产生实际的法律关系，严某录不能直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性向开发区管委会主张权利，以及严某录未取得涉案工程价款的原因并非中太公司怠于向开发区管委会主张债权，严某录无权进行代位权诉讼，直接要求开发区管委会向其支付工程款亦无不妥。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，论理充分，判决结果并无不当。严某录申请再审的理由不能成立。（文/北京和铭律师事务所 原创文章，转载注明出处）