胡学军|| 静水深流：我国民事证据制度朝“自由心证”的悄然迈进

作者简介：胡学军，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。本文系2020年国家社科基金一般项目“比较法视野下民事证据制度本土化研究”（编号20BFX094）的阶段性成果。文章来源：《南大法学》2021年第1期，转自南大法学公号。注释已略，引用请以原文为准。

摘要

我国证据制度在定位上长期徘徊于“法定证据”与“自由心证”之间，近年来兴起“印证证明模式”与“新法定证据主义”之争。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）之“证据审核认定”部分的修订并未动摇其原有模式与框架。从《证据规定》第96条管窥，其规范本身合理性存在一定问题，司法实践中也并未真正依据该条文所列因素审核证人证言可信性。司法解释中此类条文最好视为对法官自由判断“赋权”的宣示性规范，而非“限权”的强制性规范。在新一轮司法改革背景下，我国民事证据制度正在向自由心证悄然迈进。

一、问题的提出：我国证据制度的基本定位之争

人类历史上自古至今出现过的主要证据制度有三种：神示证据制度、法定证据制度及自由心证证据制度。而到现代，除神示证据制度因其所基于的全民普遍信仰神灵已失去根基而彻底消亡外，法定证据制度和自由心证证据制度仍是当前存在于不同国家的两种基本对立的法律制度。新中国成立之后很长一段时间，为与西方法律制度相区别，我国倡导的是一种“实事求是”的证据制度。但在改革开放之后的法制建设过程中，我们越来越认识到，这一哲学认识论上的概念很难成为一种真正区别于既有证据制度的独立模式。最根本的理由在于：司法中的证明活动是一种世俗的、受到诸多现实条件限制的诉讼活动，根本区别于形而上的“认识”或求真。淡化所谓“实事求是”概念的提法之后，我国似乎暂时搁置了关于证据制度定位的争论。但在近年我国法治国家建设过程中中国特色法制体系基本形成的背景下，司法改革过程中证据制度的相对快速发展亟须进一步明确选择方向，从而呼吁理论上尽可能回答这一问题。毕竟，证明模式的选择，直接关系到一国证据制度改革的基本思路和走向，对其证据立法和司法实践必将产生重大而深远的影响。

我国证据制度的模式定位长期徘徊在法定证据制度与自由心证制度之间。在学术研究中，近年影响较大并能体现法治中国话语的一个概念是“印证证明”论，该理论虽然也承认这一证明模式仍然属于自由心证制度下的一种具体形态，但强调其与典型的自由心证制度的区别或其特色就在于这一模式注重证据之间的相互印证。尽管融合了“心证”因素，但印证证明理论仍过于强调并追求证明标准的客观化与具体化，否定事实认定的主观性与裁判者的主体性。界定这一模式的主要特征包括强调证据之间的相互印证、孤证不定案，以及对案件事实的证明需超越主体“心证”或内心确信，而需达到更高的证明标准。法律制度的某种模式是深刻受到观念影响并反过来影响行为模式的，观念会超越特定制度而产生潜移默化的影响。虽然对印证证明模式的归纳主要是根据刑事证据制度，但其实从民事证据规范来看也是完全符合的。

我国民事证据规范向来也强调证据之间的相互印证或补强，我国2019年10月修订通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第90条明确了不能单独作为认定事实依据的证据，可谓此类规范的集中总结。与刑事证据法中的“孤证不定案”相呼应，其也是要求特定证据与其他证据相互印证的典型。而在证明标准问题上，2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《原证据规定》）从当事人双方举证的证明力比较角度确立了所谓“优势证据”证明标准，而2015年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）又重新转换为从法官认知事实角度的“高度盖然性”证明标准，并规定了特定案件的证明标准提高。从比较法上来说也是强调事实认定的相对高标准。

近来，印证模式在其定义、效果和方法等方面受到很多的批判，很多学者认识到其并非自由心证的亚种，并开启了在此之外的对新证明模式的探索。有学者认为，最佳解释推理由于可检验印证、解释孤证和加强心证，且与印证具有相容性，在一定条件下可引入司法领域作为弥补印证模式缺陷的一种新的证明模式。另有学者则认为，印证并非证明模式，而是一种证明分析方法或证据审查判断方法。印证应退出证明模式的舞台，仅作为一种证据分析方法。伴随以审判为中心的诉讼制度改革，以及庭审证明实质化，应让法官的裁判方式回归自由心证，并通过弱化对证明力规则的信赖，强调辩护权的行使和保障，强化裁判文书的公开和说理等制度改革以实现法官的自由心证。

另外，也曾有学者主张“中国证据制度改革的方向是从自由证明走向法定证明”，并提出建立一种“法定证明为主、自由证明为辅”的司法证明模式，可称之“准法定证明”或“相对法定证明”。陈瑞华教授认为：证据相互印证规则只是一项旨在对证明力加以限制的证据规则，而非一种证明模式，中国证据立法遵循了一种以限制证据证明力为核心的基本理念，即“新法定证据主义”的理念。法律不仅对单个证据的证明力大小确立了一些限制性规则，而且对认定案件事实确立了一些客观化的证明标准。这种“新法定证据主义”在民事证据制度方面的典型体现主要就是《原证据规定》中关于所谓“完全证据”的规定（《原证据规定》第70条），及关于不同形式证据证明力比较的“最佳证据规则”（《原证据规定》第77条），而作为这一立论根据的此类典型条文在《证据规定》中已被完全删除。

但笔者认为，以个别“典型条文”来界定某种证据制度的基本定位容易只见树木、不见森林，起码应将其放在整个法律规范体系之中予以观察。并且，对制度定位的把握不能仅仅关注纸面上的条文，还应当考察法律在实践中的运用样态。除上述典型条文之外，通过分析一般性规范及其实践运行状况，尤其是对普通条文的分析，或能“见微知著”，从而把握证据制度发展的潜在动向。

笔者主张，对证据制度的定位既要关注当下个别典型法律规范（管窥视角），也要具有历史与发展的眼光（鸟瞰视野），方能在世界证据制度的坐标系中找到其基本定位，而先不必过于强调中国特色。没有哪两个国家的证据制度是完全相同的，每种法律制度都有时代性与地方性。其实，法定证据制度与自由心证证据制度都是具有高度概括性的“理想类型”概念，代表了证据与事实认定模式的两端。当今时代既不存在西欧中世纪那种机械计算证据证明力的法定证据制度，也不可能有法国大革命之后确立的那种“法官除了内心感受而不需要知道任何其他规则”的自由心证。自由心证证明制度和法定证据制度各有利弊,而且当代世界各国的司法证明制度一般都属于两种模式的中和。

界定某种证据制度的标志其实就在于审查判断证据的权力归属，这也是不同证据制度之间的核心区别。神示证据制度下，对证据的判断与事实的认定被寄托于神明。法定证据制度则企图将审查判断证据的权力统一收归于立法者，对证据资格、证明力及其大小以及案件事实的审查认定的权力尽可能通过法律规范作出规定，压缩甚至剥夺法官的裁量权，以达到统一司法的目的，使司法更好地服务于统治者。而自由心证制度作为法定证据制度的反面，则是将证据审查判断权力回归于案件裁判者，认为在事实认定层面上应当最小化对法官的约束，以发挥裁判者的主观能动性，使他们灵活判断具体情形下的案件事实，以实现事实的准确认定，从而达到案件处理的实质公正。自由心证制度和法定证据制度之间最重要的区别将在法律关于证据审查判断的领域得到直接体现，但在现代法律制度下，两种证据制度并非泾渭分明，既不存在最初自由心证制度产生时法官完全无须法律约束的绝对自由，也不存在法定证据制度下的对证据证明力与事实认定标准的完全硬性规定。在法定证据制度与自由心证制度处于两端的“光谱”上，对某种证据制度的基本定性需要对其具体规范及其所蕴含的意旨予以认真辨析，或能把握证据制度发展的方向。

二、我国民事证据制度的新近发展与规范变迁

《原证据规定》出台的背景就是在司法改革过程中，为了解决我国《民事诉讼法》对证据与证明规定过于原则与粗疏的缺陷。这一司法解释也实际上初步建构了我国民事证据制度的基本框架。在制度内容上，相比《民事诉讼法》，通过弱化法院依职权调查取证（《原证据规定》第15条）、设立举证时限和证据失权（《原证据规定》第34条）、限缩对“新的证据”的解释（《原证据规定》第41—45条）、确立“法律真实”的证明要求（《原证据规定》第63条）和“高度盖然性”证明标准（《原证据规定》第73条）等制度规范，事实上突破了《民事诉讼法》加之于证据制度上的“实事求是”的意识形态影子，并以“中国特色的法官依法独立审查判断证据的原则”（《原证据规定》第64条）表达了自由心证的基本理念。

但《原证据规定》所确立的某些制度规范因其背后突出体现的程序正义与我国传统实质公正观念冲突，后在司法实践中逐渐遭遇了消极应对甚至部分弃用，以至于该司法解释实际上“在不断质疑声中渐入半睡眠甚至深度睡眠的状态”。因此，在2012年《民事诉讼法》修订中，对司法解释新创设的举证期限、证据失权与对“新的证据”的采纳予以了宽缓。但修正案对民事证据制度的部分修改尚缺乏框架性的思考，似乎没有考虑通过修改《民事诉讼法》，搭建民事证据制度的基本架构。2015年《民诉法解释》对民事证据制度的部分重要内容予以了细化与落实，但同样未能解决民事证据制度结构缺失的问题，故最高人民法院同时启动了《证据规定》的修订工作，并于2019年底颁布。

大致可以说，我国民事证据制度是由司法改革实践推动，其基本框架是由最高司法机关通过司法解释所形塑的，故对新修订的《证据规定》的变化，应将其和前两个司法解释相比较。如果聚焦于决定证据制度基本性质的“证据审核认定”方面（《证据规定》第5部分），值得注意的规范坚守或变化主要有以下四个方面：

（一）基本得以承继的规范

相对于整个司法解释的修订规模而言，可以说本部分内容变动相对较小。《原证据规定》第5部分“证据的审核认定”共有17条，其中大部分条文均被新规定基本完全承继。首先，值得注意的是，唯一在三个司法解释中均予以重申的条文是关于“法官依法独立审查判断证据原则”。虽然最高人民法院相关文献中从未明确承认其主旨为自由心证，但从我国权威的有关解读来看，都是明确肯定该规范包含自由心证的核心内容的。自由心证制度的核心内容即所谓“两根支柱、一个中心”，在该条款中都有基本对应的表达。并且，该规定作为本章统领性的条文对后文其他规范的解释方向有指引意义。其次，有关“单一证据审核认定”（《原证据规定》第65条）及“全案证据审核认定”（《原证据规定》第66条）的方法规定得以保留。单一证据的审核规定就是要求审查证据的“三性”，这其实可看作证据审核的“一般规定”，只不过是证据基本原理的规范表达。再次，“不能单独作为认定案件事实的依据”（《原证据规定》第69条，或称为“补强证据规则”）得以重申，并合并“当事人陈述”一项（《原证据规定》第76条）而成为新规定第90条。最后，“举证妨碍的推定”作为成功的规范被完整承继（《原证据规定》第75条，现为《证据规定》第95条）。加之“调解中的事实认可”与“非法证据排除规则”（《原证据规定》第67、68条）此前已被《民诉法解释》（第106、107条）所承继，大致表明“证据的审核认定”的最初框架与模式可能并未改变。

（二）不断发展的规范

除“自认和证据认可效力”（《原证据规定》第74条）被分解为“自认”与“当事人的认可”（《证据规定》第89条）而有较大修改之外，在三个司法解释中不断得以发展完善的是关于证明标准的规定。无论是前述“印证证明”模式还是“新法定证据主义”，都将相对客观化且较高程度的证明标准规定视为其重要特征。现在一般认为我国《民事诉讼法》上的“案件事实清楚、证据确实充分”并非证明标准的规定，《原证据规定》基于当事人主义的对抗制的主基调，从当事人双方所提供证据的证明力比较的角度对证明标准予以规定，从字面上看是确立了“明显优势证据”的证明标准；而《民诉法解释》更新了对证明标准的表达，从法官事实认定角度确立了“高度可能性”证明标准，并在第109条确立了证明标准提高的具体情形，开启了民事诉讼证明标准的多元化时代。《证据规定》并未重复一般性证明标准的规定，但在第86条除重申《民诉法解释》第109条证明标准提高的情形之外，还规定了程序事实证明的证明标准降低，从而形成了证明标准的多元化体系。其实，在经典的自由心证制度下是不存在对证明标准的单独规定的，我国也早有学者指出“心证”或“内心确信”本就是对同一概念的不同翻译，不要误以为“自由心证”和“内心确信”是两种制度。这两个词语都是表达对案件事实予以司法认定的要求，至于这一要求应达到何种程度，是法官自由裁量的尺度把握问题，不可能由法律作出真正具有可操作性的具体规定。我国对证明标准逐步予以具体细化规定不过是体现了我国对于司法统一的热切要求。有学者早认识到：人们对证明标准的热望表明法官自由裁量正面临巨大的社会不信任压力。因此，从这个意义上讲，存在一个指导性的“标准”也有助于吸收不满，满足暂时的程序正义要求。而从长远而言，要保证法官能够凭良心诚信裁量证明度，只有通过间接制约的路径。从自由心证制度来看，或许我们更应在观念上予以转变：证明标准的功能主要不在于制约，而在于引导。

（三）新增的规范

新增了有关两类证据审核认定的四个条文。新规定对新的“电子数据”这一证据形式的审核增设条文予以规定（《证据规定》第93条“电子数据的审核”、第94条“电子数据的认定”），将原书证证明力比较的结果规范降格为书证的审核认定方法规范，并区分公文书证和私文书证，分别予以规定（《证据规定》第91条“公文书证的认定”、第92条“私文书证的认定”）。对某类证据审核认定方法的规定不过是“单一证据审核认定”的具体化延伸，对此的规定仍是“熟悉的配方”，证据审核认定的基本逻辑（从证据“三性”入手进行分析）得以延续。

（四）删除的规范

对证据证明力的直接规定，在体系上本来就与作为本章统领的“中国式自由心证”条款（《原证据规定》第64条）不相协调，修订规定删除了有关对证明力直接予以认定的四个条文。首先，删除了“完全证据”（《原证据规定》第70条“有完全证明力的证据”）的规定。对“完全证据”的规定是法定证据主义的标志之一，肯定“完全证据”的存在就使法官实际定案必定倾向于“追求完美”，并在缺乏“完全证据”时变得犹豫，从而可能导致自由心证的抽象赋权规定实际上被弃置。《原证据规定》对完全证据的规定，就对法官的自由裁量权进行了限制，法官的自由心证应受此约束。当然，从理论上看完全证据是存在的，法官通常也是据此认定事实，只不过这无须也难以由法律直接规定。接下来，《原证据规定》第71条（“鉴定结论的证明力”）、第72条（“相反证据和反驳证据的证明力”）本意是在当事人主义的对抗制下对证据形式证明力的规定，新规定对于包括鉴定意见在内的证据的庭审质证有进一步的强化规定，这两条规定因此亦被删除。

最引人注意的是“证据证明力比较规则”（《原证据规定》第77条，或被称为“最佳证据规则”）被新规定删除，确实具有标志性意义。理由是：关于证据证明力大小的判断，应由审判人员自由判断，而非根据单一证据或数个证据进行比较和评判。由此，关于单一证据的证明力大小问题，是不科学的，也有违证据认定的基本原则。

但其实该条关于证明力比较的规则中每个比较项都采取“一般大于/小于”的弹性表述，这从理论上看似乎并没有什么问题，但近年的实践证明了，在自由心证制度与观念未能真正确立时，其在实践中确实可能会被滥用或误用。

首先，对于第一项书证的比较，如前所述，已降格转化为分别对公文书证的认定和私文书证的认定，而不再对两种形式证据证明力进行直接比较，这显然是一种进步。

其次，对于第三、第四项的比较，从理论上说，如果是基于同一信息来源，则直接证据证明力当然大于间接证据，原始证据证明力当然大于传来证据。但实际上，具体案件中这种比较往往并非在对同一待证事实同时存在这两种形式证据时进行证明力的比较。道理其实很简单：如果是针对同一事实，原始证据与传来证据（直接证据与间接证据的比较同理）对案件事实的证明应是朝同一方向的，否则其中必有一个证据的真实性存在问题，而不具有真实性的证据对案件事实不能作为证据使用，而无从论及其证明力，亦无须与其他证明进行比较！本条适用的统一前提是：“就数个证据对同一事实的证明力”比较。但问题在于，需要证据证明的都是“争议事实”，对于案件争议事实，双方可能有不同的“事实主张”或不同版本的“客观事实”，证明的方向就不同，实际上就会形成不同证明对象。实践中更通常的情况是在双方提供关于“平行事实”甚至相反事实的不同种类证据时进行事实认定的比较，在这种情形下，上述比较规则就失去了理论上的正当性基础。

再次，第五项关于证人证言证明力之比较，似乎仅仅注重了证人与当事人的亲密关系或利害关系对其证言可信性的影响，这就与前述关于证人证言的多重影响因子的规定自相矛盾了。此种“利害关系”作为证明力考察的新变量与后文将论述的《证据规定》所列六因素关系如何，在对证言影响力上如何比较？这就可能产生新的问题。毕竟，即使在理论上也不可能出现在“六因素”方面完全相同而仅需以“利害关系”这一个变量来比较的情形吧！

最后，也是问题最严重的属第二项，依证据种类的不同将其证明力分为两个档次，并认为依排列组合第一档次中的第一种证据证明力都大于第二档次中的每一种证据，这就完全是形式主义！且混淆了证据的形式证明力与实质证明力，当然并不具有合理性。一旦此类规则被绝对化，就使在案件事实稍欠清晰，但法官本可形成心证，其实应当作出判断的时候放弃这种事实判断，抑或在心证模糊时根据此种证明力比较的明文规范而硬性作出事实判断。

总之，应当说这些规定还是凝结了一定的人类生活的共同经验与智慧的，但这些规定的内容无论如何看上去都让人仿佛回到了19世纪之前的某个年代。本次修订删改之后，《证据规定》中“证明力”一词的词频也锐减为5次（而《原证据规定》多达18次）。尤其是删除了所谓“完全证据”及“最佳证据规则”这两个规范，被认为是新规走出“法定证据主义”的标志。从这一角度来看，这是非常明智的一个重大进步。这一规定当然彻底失效，并且应防范其在将来的实践中“删而不除”，继续被当成法官裁判的潜在依据。

在证据审核认定部分之外，该司法解释其他部分的主要修订，概括起来就是强化当事人及证人、鉴定人等相关诉讼参与人的庭审参与，充实证据信息的供给，规范相关主体证明行为，这些证明程序制度的完善显然有利于裁判者扩大对案件证据信息的收集与利用，并在相关主体实质参与的程序下进行证据评判与事实认定。加之此前《民诉法解释》对于当事人举证责任制度的完善，可以说司法解释是在朝着建构与自由心证配套机制的正确道路上进行。

在法定证据与自由心证制度的区分意义上，基本上可以说，法定证据制度中的证据法律规范主要功能在于统一证据的证明力与事实认定标准，因此其规范方向多为限制法官的证据裁量权，并要求裁判者严格遵循；而在自由心证制度中，除设立证据规则（多为“证据排除规则”）以限制裁判者接触证据信息的范围外，其余法律规范主要是赋予并宣示法官用证据评判与事实认定的权力，此类宣示性规范并不方便检验其是否在裁判中被严格遵循。但具体到某个法律条文到底属于“限权”还是“赋权”性质的规范，有时从字面上还难以直观判断，仍需要结合规范目的及其与其他规范的体系关系来分析，《证据规定》第96条就是典型的一例。

三、《证据规定》第96条之规范分析

与《原证据规定》第77条存在重大争议并被删除相反，《原证据规定》第78条是本次修订完整保留（《证据规定》第96条）并极少有争议的一个条文，从对证据制度定位的影响来说可谓一个“非典型条文”。该条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。但该规范到底是体现规则制定者坚守的法定证据意识，或是对法官自由心证或独立判断证据的授权？该规范在司法实践中是否真正发挥了严格意义上的规范与指导作用？从某种意义上来说，对此的回答与我国民事证据制度的基本定位及其背后的观念有很大关系。

本条文虽然在该司法解释的尾部出现，但其实可看作对证人证言审查的基础性规定。该条文也并非一个孤立的条文，之前的“最佳证据规则”“补强证据规则”也都涉及如何对证言真实性与证明力进行审查判断的问题。

该条文列举了影响证人证言证明力的六个方面（以下称“六因素”），但各个因素对于证言证明的影响力大小是有较大区别的。首先，个体的“智力状况、知识、经验”无疑对主体的判断力有决定作用，但证人作证资格需要的是其感知、记忆及表达的能力，尤其是表达能力，甚至是决定证人作证资格的基本条件。但对于具备基本的感知、记忆及表达能力的人，具备一般的作证资格，则这些素质的高低显然对于案件事实的陈述影响不大，也就是说，对证据证明力的影响不大。

其次，“品德”显然是影响证言可采性的重要指标，但问题在于证人的品德在庭审作证的短暂时间内何以能够显露并被感知？如果仅仅凭法官在法庭询问时考察，则几乎难以察觉这一信息内容。极端情形下，可能从证言本身的自相矛盾来质疑证人的诚实，但更通常的情形是要通过对证人往常的行为表现及他人评价来予以了解，而这就取决于诉讼制度中是否设置有交叉询问制度来体现和质疑证人品格。

况且，上述“智力状况、知识、经验”不一定与主体的（正向）品德成正比或相一致。对案件事实如实作证就是需要品格诚实，而对于“能力”只是最低限度的要求，因为智力、知识、经验基本均属于能力范畴，而诚实属于品德范畴，二者的习得方式并不相同。古人所谓“仗义每多屠狗辈，负心多为读书人”，这不仅是将知识与道德品质等同的警语，该公案故事本身也是一段法官不轻信证词、坚持独立判断案件事实的司法佳话。

再次，此处的“法律意识”，也应当解释为证人对于现代公民有义务作证及如实提供证言的法律义务有基本的了解，当然也包括对故意作伪证或提供虚假证言可能要承担强制措施甚至法律责任的初步知悉。这完全不成问题，因为在通知证人出庭作证的通知书及证人出庭时签署和宣读保证书的程序设置中，就已对此进行了针对性“普法”。而对于审理中的案件所涉及的法律规定，证人是否了解及理解其意义，并不重要。无论是刑事案件中涉及被告人的刑事责任轻重，还是民事案件中当事人的权利义务分配，对于证人作证来说都应当不产生影响，证人对案件事实陈述的唯一要求就是“如实”。因此，对证人“法律意识”的要求与对其“品德”的要求基本基于相同理由。

最后，将对“专业技能”的要求作为对证人证言判断的指标也属于泛泛而论。当然，对于鉴定人、专家辅助人资格及其言词的可信性审查，显然要注重并质证其“专业技能”。但我国诉讼法上的证人是指一般的知道案件真实信息的“知情人”，而不包括西方国家的“专家证人”。因此，证人在其所在的专业技术领域的表现几乎不会对其对案件事实的认知、记忆和表述产生影响。确有观点主张：“证人的专业技能，将保障证人获得荣誉、经济收入和社会地位，影响到证人的法律观。因此，其专业技能的高低也将影响其证人作证的真实性。”看来这一理由又将“专业技能”与上述“法律意识”联系了起来。况且，即使存在这种联系，这种联系的微弱度及其联系方式的隐蔽性又何以可能使法官在审判中作出具体的评判？

总之，基于证人在案件中的不可替代性，对证人资格的考察主要是看证人的“年龄、智力状况或者精神健康状况”是否能够使其对耳闻目睹的案件事实予以观察、记忆与表达。除非不能正确表达意思，否则目击证人均具备证人资格。即便是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言，也仅仅是“不能单独作为认定案件事实的根据”（《证据规定》第90条第2项），而并非一律不具有证据能力。故证人的“智力状况、知识、经验”对其证言的证明力影响不大，因为证人无须对其感知的案件事实发表看法或意见。证人作证只是陈述其亲身感知到的案件事实本身，而不能是对案件事实的某种“意见”，这也基本上是《证据规定》所肯定的。证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言（《证据规定》第72条）。实际上，并非证人，而是事实裁判者的“智力状况、知识、经验”等因素对案件事实的判断具有重要影响。而“法律意识”和“专业技能”，基本与“品德”相关联，共同对证人诚实作证产生或深或浅的影响。

当然，上述分析并非要证明这些个人因素是无关证言证明力的，本条文之所以较少引发争议，正是因为其符合一般道理。但另一方面，该条文内容也仅流于“一般道理”，其较少引发争议也是因为很少有人会认真对待：很少有法官在案件审理中会严格按照该条文列举因素计算证言证明力如何受到所列举因素的影响。笔者也从未闻有关该规定列举“六因素”之外的“等”外因素为何的讨论。因为正如上文分析，这些因素影响证言可信性的程度是非常情境依赖的，也就是说是只能具体情形具体分析，即赋予法官自由裁量，而不可能从中归纳出一套在所有案件中必须严格遵循的规则。因此，新规定使用了15个条款完善证人作证制度，通过具结、伪证制裁的规定以强化对证人的内在约束，提高证言的可信度，而对于证人证言的审核判断的该条文，虽然其内容并非毫无争议，却并未改动一字。

四、《证据规定》第96条之实践考察

在司法实践中，法官在判断证人证言时，是否会严格遵循该条规定对证言的可信性予以判断，即按条文所列“六因素”进行具体分析呢？笔者从访谈中得出的结论是否定的。鉴于证据采纳理由与心证的公开化，笔者又从“中国裁判文书网”所公开裁判文书中予以了初步考察，也获得了印证。在我国民事案件中，可能运用到证人作证的案件似乎并不多（裁判文书网上检索所见数据约为五分之一）。而在有证人作证并提供证言的案件中，直接表明依据该条文对证言进行审核的只占约万分之二。而在这些数量极少的裁判文书中，真正依据第96条所列“六因素”分析证人证言可信性的甚至几乎难以找到一个适例！

仅依规范的体系分析，就能够发现其存在的问题：该条文所涉的“六因素”均为证人本身素质，为证人证言的“静态因素”，而并未完全列举，甚至可说是遗漏了影响证言证明力的其他一些更重要的因素，包括“关系因素”“内在因素”和“动态因素”。

首先，影响证人证言证明力的因素，最重要的当属证人与案件当事人之间是否存在某种亲密关系或利害关系（“关系因素”）。我国司法机关早就认识到，证人出庭作证的动机主要包括道德驱使、情感驱使和利益驱使三方面。而情感驱使和利益驱使均源于实践中所谓“利害关系”。其实，司法解释并非忽略了这种利害关系对证言可信性的影响，在其他多个条文中均对该“关系因素”予以肯定。如规定对单一证据的审核时应审核“证人或其他提供证据的人与当事人之间是否存在利害关系”；“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”，不能单独作为认定案件事实的根据。

与当事人的利害关系会影响证人证言的证明力，但又必须明确这种利害关系绝不是决定证言可采性或证明力的决定因素！在民事案件中，与当事人完全没有交集的碰巧“目击证人”其实是较少出现的。更通常的情形是证人往往与一方当事人或双方当事人有各种复杂的社会联系，如果仅仅因为这种联系的存在就自动降低甚至放弃证人证言这一重要信息来源，也可以说是法官“懒政”的表现。当然，某种特定利害关系的存在可能会使证人倾向于隐匿真相甚至主动作伪证，因此，对于存在这种特定关系的人赋予其“拒绝作证特权”有一定的正当性。但对于一般社会利害关系，有基本法律意识的人，特别是在庭审中履行了如实作证的宣誓程序并被告知作伪证的法律责任之后，还是可以期待其如实提供案件信息的。如果说在当前社会风气下，人们诚信意识低，证人难以如实作证，而这正是需要通过法律规定及司法实践来逐渐加以影响来矫正的，不能因此放弃此种证据或降低其证明力。例如在“性骚扰”尤其是“职场性骚扰”案件中，往往只有一方受害人的陈述，而证人往往与受害人为同事，也与被告存在上下级关系或与单位有聘用关系。这种证据是非常宝贵、应当珍视的，如果因为存在利害关系就不予采纳此类证据，将影响司法公正，并形成负面的判例效应。

其次，对证人证言的审核应更加注重审核“证言”，而非“证人”。第96条列举到的对证人“个人素质”的考察就是聚集于“证人”，而诉讼中对证据的审核应当更加注重“证据”本身，而非证据的载体。也就是说，对于证人证言，应当注重考察“证言”本身，即证言内容的合逻辑性、自洽性（“内在因素”）。如果证人的陈述内容前后矛盾，甚至前言不搭后语，证言的可信性自然值得怀疑。当然，这并非说证人陈述的案件事实的发生本身要符合常情、常理和常识，确实有些案件之所以成为疑难案件，就在于案件本身在日常生活中属于“小概率事件”，但对于案件的陈述仍然可以从陈述本身的清晰性、合理性，及与相关场景细节的相吻合性来加以检验。如在一起证人证言证明他人之间借款关系的案件中，法院否定证言的理由虽然也提道：“证人与原告系十几年的朋友关系，而与被告刚认识不久。”但更重要的是：“所述的款项交付细节不符合常理”，“对款项的交付时间、地点模糊不清，前后矛盾”，“所以其证言的可信度较弱”。

此外，对证言证明力的采信还要特别注重证人“作证”时的场景因素（“动态因素”）。我国证人出庭作证率低，而在庭外提供证言时，证人在面对单方当事人与面对有关国家机关工作人员，其陈述的可信性是不一样的。如在一起一名保安作为目击证人的侵权案件中，法院认为“保安庞××与本案双方当事人均无利害关系，本院亦认可其在派出所陈述的证明力”，事后庞××向原告出具了书面证言，并与被告有交谈，被告将庞××与其对话录音整理成文字资料提交一审法院。但“对庞××事后向原告出具的书面证言及被告提交的录音，本院均不予认可”。

而如果是当庭作证，则证人陈述案件事实时的表情、语速、语气、声调等等都会为证言的可信性增加“注脚”，这也是国外“传闻证据排除”规则的一个重要理论依据。《证据规定》强化了证人出庭作证的义务，但由于在询问证人的制度设置上，仍未能采纳“交叉询问”制度，从而使法庭上无法利用这个可能发掘证人证言证明力的有力武器。对证人的询问方式包括开放型询问和特指型询问，前者是指由证人主动陈述案件情况，后者是指由证人在询问者的限定信息中选择某一答案。按照现行规定，我国证人作证的方式基本上是在审判人员的询问下连续陈述案件事实经过。一般情况下证人陈述案件事实时代理人不能及时发问，否则可能被视为对证人作证的干扰，而代理人有针对性的询问只能是例外。这种证人作证的方式显然不利于审判人员对证人证言本身可能暴露的问题及陈述证言时的“附带信息”予以充分认识。

综上所述，在我国司法实践中，似乎法官并没有真正严格按照《证据规定》第96条对证人证言的证明力进行审核，相反，在审核证言时考虑的最主要因素是证人与当事人之间是否存在亲密关系或利害关系，并且会综合考虑证人素质及作证时的具体情形。这其实也就是说明法官一般还是根据自己的理性与日常生活经验对证人证言予以综合判断。如在一起七兄妹分割父亲死亡抚恤金案件中，法院对作为当事人的四兄妹陈述皆不采信，而认为作为证人的长子“与母亲共同居住生活，其在本案中的陈述，具有较高的真实性”。该裁判理由引用了第78条，但采信的依据仍然显得颇不明确，在第96条所列“六因素”中，唯一能勉强联系上的或许是证人的“品德”，但仅以长子“与母亲共同居住生活”就认定其品德优秀，并进而认定其证言可靠，又似乎太过武断。而与其归为该规范所述“等”外因素（不太通顺），毋宁说是法官基于其亲历的多方面信息予以综合判断。

至此，我们可以发现《证据规定》第96条隐藏的“密码”与实践适用时的内在逻辑：该条的适用不应仅关注其字面明确列举的“六因素”，实际上对证人证言审核认定的关键更在于该条结尾所提及的“等”外因素及“综合分析作出判断”！证人与当事人的利害关系及作证时的具体场景因素其实也正是《证据规定》其他条文所规范的，而“综合判断”甚至可以说是证据审核认定的一般原则性规定。这种“综合判断”所考虑的因素是如此多样并高度情境依赖，法律固然可以对这些因素加以笼统列举，但企图提出一个“判断公式”甚至仅仅进行此类因子的优位排序都是不现实的。实际上，在出现证人证言的案件裁判中，法官绝大多数情形下并不会援引该条文，也就是说该条文在裁判文书中的援引有很大的主观性和随意性，实际并未发挥真正的规范功能。故从实践运行来看，此类条文最好可视为“赋权”性宣示规范而非“限权”性强制规范。

五、我国民事证据制度的定位困境与可能突围

自2015年启动修订以来，《证据规定》历时近5年完成发布，这在一个部门法的一个具体领域的司法解释上是非常少见的。而长期难以完成修订的原因，部分在于制度定位大方向选择困难。证据制度的改革从来都是我国司法改革的突破口，案件事实判断总是诉讼工作的重心与主要内容，在诉讼中相对比重很高。第一轮司法改革曾以强化当事人的举证责任作为突破口，推动了职权主义向当事人主义的转型，从而极大提高了法院的工作效率，应对了当时市场经济建设带来的案件激增的压力。而在当今法治国家建设背景下，司法的压力更是空前的，既要继续提高效率以解决办案的现实压力，又要提升办案的质量以满足公众日益增强的社会公正需求。司法的现实压力迫使证据制度必须更好满足实践的要求。对证据的采纳加以限制与规范是必要的，但过多的关于证据审核与证明力的法定证据规则不过就是“教鱼游泳”，反而会束缚法官的判断力，充分释放司法人员的主观能动性或许是值得期待的改革方向。当前的加强司法责任制改革必须与给法官减负、减压、放权作为一个问题的两个方面，自由心证制度作为司法的“包产到户”改革或许真的到了“临门一脚”时刻。当然，现代法律制度的转换不太可能采取那种“惊心动魄的一跃”方式，在司法改革的持续推进下，通过逐渐改造制度环境、不断积累跬步的这种悄然进步也是值得期待的。

虽然自由心证制度非常契合现实需求，但我国长期以来对其态度比较暧昧，主要障碍在于观念上对于法官自由裁量权行使的担忧，以及对司法统一的片面理解与过度追求。虽然《证据规定》多数规范可被解读为赋予法官裁判权而非限制证据证明力判断，但要真正按自由心证制度运行还需要突破观念上的禁锢。我国主流观点在承认自由心证具有历史进步意义的同时，尤为担心的是自由心证为法官的主观擅断打开了方便之门，在认识论上具有明显的局限性。但其实，对于自由心证制度下法官滥用自由裁量权的忧虑多少有些误解自由心证制度的本意。

作为自由心证制度思想根源的“自由”其本意根本就不是指裁判者恣意或随性，而是指裁判者不受外在（不合理、硬性）规则的约束与限制。这需要回到自由心证制度产生时期的哲学理论。康德认为，真正的自由是指人在道德实践意义上具有不受自然律束缚、摆脱肉体本能而按自身立法行事的自由意志。人作为感官动物和其他动物同样受到自然界的“因果律”（必然规律）的支配，因此当其依自身感觉，如为了某种利益或情感驱使而行动时，这种“恣意”实际上却是“被奴役”的状态，是使自己的自由受到了限制；人的同一理性在实践中却能够不受自然律束缚，而按它自身一贯的自由意志的普遍规律行事。只有按“道德律”（绝对命令）而行动，即自己为自己所定的规律而行动，才是自由。简而言之，“自由”正是指遵从良心与理性的指引进行判断，是经由“自律”而致“自由”！德、日学者均特别注意此种“自由”与“恣意”的区别。

日本学者近藤完尔特别指出“自由心证并非自由裁量”，可谓意味深长。高桥宏志进一步解释：自由心证主义并非把事实认定工作全部交由法官自由地甚至恣意地加以判断。心证形成（事实认定）必须具有能够让人信服的合理性，必须在判决理由部分明示心证形成的过程。由于自由心证主义要受到经验法则、逻辑法则的内在制约，因此自由心证主义的核心在于拒绝法定证据主义，而不是强调自由。

德国学者尧厄尼希认为：确信的理由应在判决中说明，因为对事实主张进行自由心证，不是给予法院任意专断裁判或凭感觉判断以特权，毋宁说，应使双方当事人信服并且必须能让高一审级审查。主流教材也认为，法官不是通过裁量作出裁判，而是在自己的确信形成过程中受思考法则、经济法则和自然法则的拘束，但不受“日常理论”的拘束。他应当在考虑审理的整体内容并在有证据调查结果的条件下形成自己的确信，并且在裁判中说明其形成确信的主要理由。为此，他不能仅仅采用一般的言说方式；必须是能够合理理解地说明确信的理由，一方面是为了自我审查，另一方面是为了让上诉审检查。违反这种理由说明义务可以被提起上告，有时甚至触犯《基本法》第3条第1款规定的恣意禁止。

除裁判者内在理性指引之外，防范恣意的制度制约即裁判说理与心证公开，而这也是《证据规定》所反复强调的。为弥补古典自由心证过于强调个体裁判者的内心意志可能带来的偏颇，现代自由心证制度更加强调法官个体的判断符合社会公共认知，并通过心证公开等配套制度来强化裁判的公共理性。

另外，在司法统一观念上，诚然，法律适用无疑应当尽可能统一。司法解释对原则性的法律规范进行细化、具体化与类型化，使法律要件的抽象规定能与丰富多彩的现实生活更好地联系起来，从而有助于法律适用的统一。这一点，作为最高人民法院多年以来工作的重心，也确实取得了十分重大的成就。但在事实认定上是否同样存在“统一”的可能与具体的尺度，值得商榷。如原来规定“完全证据”以限制法官裁量的理由在于：司法审判空间多种价值汇合导致的复杂性，使不同法官个人化的裁量出现很大的差别，不利于司法裁量的统一性。笔者认为，这一思考可能混淆了事实与价值二分的基本立场：证据认定仅关乎事实，并不涉及复杂的价值判断。正是证据与待证事实联系的多样性、复杂性需要法官个别判断。毕竟，事实与法律性质根本不同，事实总是具体的，个别的。任何不同案件的事实都不可能同样，具体到证据事实，更是千姿百态。企图以相同的证据形态统一案件的事实判断，无异于削足适履。

笔者也认同证明力规则在中国证据制度中具有一定的合理性。我们不能断然否定证明力规则的正当性，而应从证据立法的现实出发，认真分析这些规则出现的原因和背景。最高人民法院意图通过司法解释对证明力的规定，统一案件事实认定，保障办案质量，是基于很长一段时间以来，对于法官事实判断权力与认定事实能力的不够信任。这完全符合比较法上的经验：法定证据主义在社会关系比较单纯、法官的资质及能力较为低下的时代，具有其存在的合理性，而在现代社会中，法官的资质得到了大幅提高且社会、法律关系日趋复杂，因此民事诉讼法应改采自由心证主义。

而且，通过硬性的证明力规定既不能保障办案质量，也难以实现司法统一的愿望，甚至可能适得其反！《原证据规定》中的多数证明力规范实际上只具有指导性而根本不可能具有规范性与适用性。这些证明力规则半数以“应当”、半数以“可以”来表达。一般而言，法律上的“应当”一词可表达丰富的规范性内涵，但不外乎提出命令、授予权力、表达允许。而且法律上的“应当”是强制性的，而不能仅是诱导性的或规劝性的。法律上的“应当”毕竟不同于法学上的“应当”。法学上的“应当”是以一定法理为支配的，也往往体现出一种价值意味，其要求理念上正确的东西成为立法上的现实。而立法上的“应当”则属于规范性要求，具有合法的规范效力。《证据规定》上的很多“应当”其实只具有学理性甚至是常识性，如规定证据审查判断应当根据证据的客观性、关联性、合法性就只是学理上的常识。指导性规范有时也使用“应当”，当然还往往以“可以”“一般”“综合判断”等弹性用词来表达。“可以”是授权性规范的标志性用语，而授权性规范中的“权”既可以是权利，也可以是权力。《证据规定》中有多达55个“可以”，类似于第96条中的“可以”并不是强制法官如何行为的规范，在实践中有时会等同于“可以不”。故此类规范总体上应归为一种“柔性规范”，在司法实践中不太可能真正发挥规范作用，终将沦为“无害条款”。

而且，此类规范大量存在甚至也有可能带来一种消极效果：如果司法制度环境偏重于加强法官责任制却并不激励、保障法官行使自由裁量权，就会使法官倾向于采取保守立场，面对疑难案件不敢或不愿独立判断，而尽可能去寻求规范依据支持自己所有的判断，因此使原本意义上的指导性规范实际上有可能变为强制性规范来适用！这就是历史上法定证据制度最根本上的缺陷：将一般、具体经验机械化、绝对化，这就使得真理在形而上学的思维方式中转化为谬论，终将走向僵化与反动。正如我国学者所言：“逻辑法则与大多数经验法则在一般情况下是成立的，但这并不能推导出这些规则普遍成立的结论。在不同案件中，同一逻辑法则和经验法则的运用经常受制于诸多方面的制约条件，甚至可以得出不同的结论。而这恰恰属于一种更广泛意义上的经验法则。”因此，只有明确赋权裁判者在具体案件具体情境中根据经验和逻辑法则自由判断，才有可能达致实质上的公正。

六、结论与展望

我国前辈学者也曾认识到自由心证制度与法官独立审判机制有着密切的关系，与直接言词原则的贯彻不可分割，保障自由心证原则正常运转的制度前提还包括诸如较为完善的证据能力规则、裁判充分说理，以及上诉审机制的相对完善等，并进而担忧“在中国尚未建立这些制约机制的情况下，确立自由心证原则可能会带来一些新的问题”。而如今，随着以审判为中心的司法制度改革的深化，庭审质证的强化、心证公开与裁判文书公开等举措，这些配套制度建设已经基本完成或正在大力推进。

新一轮司法改革的最终目标是“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，而实现这一目标的重要途径无疑是回归“让审理者裁判，由裁判者负责”的司法基本规律。而“让审理者裁判”就是要求亲自审理案件的法官独立行使事实认定与法律适用的裁决权。我们当然有理由也应当担心法官的此种“自由裁量”可能失去控制，导致误认事实，甚至颠倒黑白。但抑制法官恣意的根本手段绝不是绝对客观统一的案件裁判标准，不是对证据证明力的统一规范，不是对事实判断的绝对统一。因为司法审判工作所包含的案件事实认定，也包括法律适用，本质上都是非常个别化、具体化、情境化的作业，司法产品的生产不可能是流水线上的统一操作，法官职业是需要高度判断力的工作。因自由裁量权可能被滥用而抛弃自由心证制度，何异于因噎废食？！自由心证制度的产生早就论证了个人是可以依据良心和理性对案件进行裁判的，而现代诉讼制度的基本程序框架也是为自由心证这一现代司法的标志而设置的，抑制主观擅断的配套机制就是诉讼制度的程序保障及裁判者的责任制，包括回避制度、合议制度、审级制度、司法公开等等。所幸我国的程序法建设一直都行进在这一正确道路上。在当前司法公开制度的深化改革背景下，程序保障的制度化早已超越诉讼的范围。如随着司法公开化、透明化的进一步加大，在当今信息化时代，不仅裁判说理、司法文书日益公开，而且现代法官制度包括法官遴选、晋升、惩戒、业绩评定也都逐渐社会化、公开化，这都将对法官公正行使审判权、裁决权带来根本性影响和正面导向，自由心证制度的归位正当其时！