律师实务：业务外包的风险防范

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业务外包是指发包单位把部分业务或工作发包给承包单位，由承包单位按照合同约定完成任务并获取相应报酬的业务模式。

业务外包的表现形式是“单位与单位”而非“单位与个人”，发包单位、承包单位和劳动者三方呈现直线关系。发包单位与承包单位之间是基于承揽关系；承包单位与劳动者之间是劳动关系，承包单位组织、管理、安排劳动者完成工作任务，向劳动者发放劳动报酬；发包单位与完成实际工作的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在管理、被管理的关系。因此，严格意义上讲，业务外包不属于一种用工模式。

对于发包方而言，业务外包与身俱来的法律特点有很吸引力。

1.发包方只需把非核心业务或工作发包给承包方，由承包方组织人员完成，自己无需费心费力对任务完成过程进行管理。

2.劳动者均与承包方建立劳动关系，不占用发包单位的人员编制，省去招聘、培训等一系列成本。

3.如果发生用工风险，也是由承包方负责处理并承担相关责任，与发包方无关。

4.外包业务完成后，相应人员不再需要，不用考虑解聘人员带来法律风险及支付经济补偿的法律责任。

5.从财务列支角度，业务外包的成本计入业务费用，不列为人力资源成本。

然而，业务外包并非完美无缺。既然承包单位承担了如此复杂的管理过程，也负担了这么多的法律责任，“羊毛出在羊身上”，对承包单位而言，一切成本及风险都要计入承包费，最终转嫁给发包方。如果发包方把业务发包出去后完全不管中间任务完成过程，这种情况的风险还比较好控制。

实践中，业务外包并非如此泾渭分明，很多发包单位需要监控外包业务完成过程，直接派员参与监督管理。除了派员介入管理，也让外包单位员工统一着装、佩戴工牌，甚至提供办公场所及生产工具，让外包单位的人员直接来发包单位办公，接受相关管理，遵守发包方单位的规章制度。

很多时候，承包方沦为代理招聘、代发工资的“二传手”，失去了业务外包业务模式的本来面目。此时，用工风险悄然降临。由于发包单位的过度介入，劳动者可能认为自己为发包单位提供劳动，接受发包单位管理，从事的是发包单位的业务，自己与发包单位存在劳动关系。司法判例中，刺破“假外包”面纱，认定劳动者与发包单位存在劳动关系的案例比比皆是。

另外，用人单位将全部或部分业务发包，承包单位的劳动者在用人单位提供的场所劳动，且劳动过程的管理、协议内容、费用支付等符合劳动派遣特征的，也很可能被视为劳务派遣对待，这即是“假外包，真派遣”。

01.经典案例

某安保公司与某置业公司签订为期三个月的《物业服务合同（保安）》，约定某安保公司受某置业公司委托，承包某项目部分岗位安保服务。合同签订后，某安保公司指派张某到《物业服务合同》约定的地点提供安保服务。2011年8月29日17：30时许，张某离开值守地点，掉入地下室车库受伤，被认定为工伤。经鉴定，为三级伤残，大部分护理依赖。经过仲裁前置程序后，张某将某安保公司和某置业公司诉至法院，要求两家公司连带赔偿一次性伤残补助金、伤残津贴等各项赔偿共计1150959.31元。

某置业公司辩称，张某是某安保公司的员工，某置业公司把业务外包给某安保公司，双方是承包关系。另外，某安保公司无劳务派遣资质。因此，应当由某安保公司承担责任。

人民法院认为，劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，劳务派遣单位将被派遣劳动者派出到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下向用工单位提供劳动的用工形式，其实质是劳动力的雇佣关系和使用关系相分离。

劳务外包和劳务派遣的主要区别是：劳务外包中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排，而劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，其合同标的是“事”，劳务派遣一般是按照派遣时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的是“人”。

某安保公司虽然无劳务派遣资质，但其与某置业公司之间签订了为期三个月的《物业服务合同（保安）》。合同约定：某保公司接受某置业公司的委托承包某项目部分岗位保安服务，某安保公司保安人员接受某置业公司工作指导，某置业公司按某安保公司保安人数148人中的实际到岗人数按日结算报酬。某置业公司有权要求某安保公司更换不合格的保安人员，并根据加班情况补给保安人员加班费用。

从《物业服务合同（保安）》的内容可知，首先，某安保公司与某置业公司约定了派遣岗位，某置业公司根据约定派遣的人数结算费用，而非按照事先确定的工作量结算，合同标的是“人”而非“事”。其次，某置业公司指导某安保公司保安人员的工作，根据加班情况给付保安人员加班费用，并有权要求更换不合格的保安人员，说明双方约定某置业公司对张某等148名保安进行的是实质性的管理。再次，在实际的日常工作中，某安保公司班长率领张某等人每天在某置业公司签到，每天的工作内容由某置业公司安排。虽然张某等人工作时是受某安保公司班长的指挥，但班长所分配的工作任务均是受某置业公司的指示，可视为班长对某置业公司工作任务的传达，而不是班长对张某等人的独立管理行为。

综上，无论从《物业服务合同（保安）》的内容还是实际工作情况看，张某等人均属于某安保公司派遣到某置业公司工作的员工，张某与某置业公司、某安保公司之间的关系符合劳务派遣的法律关系的特征。某置业公司认为某安保公司无劳务派遣资质，其与某安保公司之间是物业承包关系，不是劳务派遣关系，但其与某安保公司、张某之间的关系属于劳务派遣的用工形式，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号令《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”的规定，张某与某置业公司、某安保公司之间的关系应当认定为劳务派遣关系，不能仅以某安保公司不具有劳务派遣资质而否定三方劳务派遣关系的存在。遂判决某安保公司和某置业公司对张某的工伤承担连带赔偿责任。

某置业公司不服，提起上诉，被二审法院驳回。此后，某置业公司还向某高级人民法院申请再审。高级人民法院认为，某置业公司与某安保公司符合劳务派遣的特征，一、二审判决认定事实及适用法律并无不当，驳回了某置业公司的再审申请。

02.律师评析

本案经历了三级法院的审理，三级法院均把业务外包认定为劳务派遣，其根源还是某置业公司对外包业务过度介入。如此操作，跨越了业务外包的界限，不但起不到规避法律风险的作用，还加重了负担，得不偿失。

03.实操技能

1.不过度介入对外包单位人员的管理。外包协议中应避免出现发包方与承包方存在人员管理的条款，切忌约定岗位数量、拒绝用工权、考勤及考核处罚权、承包单位人员需遵守发包单位规章制度等。实际操作过程中，注意避免直接对承包单位的人员进行用工管理。

2.工资发放主体应当为承包单位。在和承包公司合作过程中，不要采取“委托发放工资”“代发工资”等类似条款或协议。

3.结算方式应为“按事结算”而非“按人结算”。在外包协议中可以约定工作量、服务费包干、加工产品数量等以工作量或工作结果的结算方式，避免“按人头结算”。