这场实务论坛，聚焦六个问题！ | 实务纪要

11月8日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海市法学会行政法学研究会、上海司法智库学会主办，上海市第一中级人民法院承办的上海法院“司法实务论坛”暨类案办案要件指南第五期（总第十七期）研讨会顺利召开。市高院党组副书记、副院长、市法学会民法学研究会会长茆荣华，市一中院党组书记、院长陆卫民，市高院党组成员、副院长张斌，市高院副院长陈昶，市一中院党组成员、副院长澹台仁毅等出席会议。市高院研究室、行政审判庭等部门负责人，第三批类案办案要件指南课题组成员、全市三级法院干警代表以及市公安局、市司法局、市市场监管局代表，华东政法大学、上海政法学院等高校专家学者30人参加线下研讨，240余人通过线上观看直播。

第五期研讨活动由茆荣华副院长作总主持。在主持中，他指出，习近平总书记在党的二十大报告中对严格公正司法提出了明确要求：“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”这是人民法院开展工作的根本遵循。

上海法院始终致力于解决适法统一问题，提升司法公信力。通过司法实务论坛研讨活动，就司法审判中的热点难点问题，以及撰写类案办案要件指南过程中遇到的争议问题，由各方进行充分讨论，有利于形成共识，寻求解决方案，这是我们举办论坛需要始终坚持的宗旨。近年来，上海法院行政审判工作，得到了市委、市人大、最高法院的高度肯定，本期研讨活动主题是“《类案办案要件指南》涉行政类相关疑难问题”，聚焦行政处罚类案、履职类案中的疑难问题进行研讨，具有较强的实践意义和研讨价值。

PART 01

致辞环节

致辞环节由市高院陈昶副院长主持，市一中院陆卫民院长致欢迎词。

陆卫民院长对各位领导、嘉宾莅临一中院表示诚挚欢迎，对长期以来给予一中院的关心支持和帮助指导表示感谢。他指出，上海法院将“司法实务论坛”与“类案办案要件指南”研讨相结合，作为持续推进法律适用统一的工作举措，凸显了上海法院严谨务实的工作作风，取得了良好效果。

近年来，一中院在市高院党组的统一领导下，高度重视适法统一机制建设，推出多项工作举措：在推进类案裁判方法总结工作方面，出台专项机制，注重类型化研究方法，规范审核讨论流程，目前已刊发68篇类案报告，汇编出版两辑《类案裁判方法精要》系列丛书，中标高院“类案办案要件指南”9项。在处理适法分歧意见工作方面，通过法律解释和类案检索的方法，解决专家法官会议及辖区业务指导中反映突出的适法分歧问题，目前审委会已审议通过8篇适法意见，为法官办案统一了审理思路和方法。在完善二审改发案件异议反馈机制方面，制定相关实施细则，从有异议分歧的具体改发案件入手，从“个案异议反馈”到“类案分歧解决”，并在辖区片会上进行质量讲评，有效提高本院及辖区法院的办案质量和裁判水平。

陈昶副院长在主持中表示，司法实务论坛研讨活动已成功举办16期，始终聚焦审判实务中的争议问题，形成一批指导实践的成果，受到理论界和实务界的广泛关注和积极肯定，希望今天的研讨活动能够形成更多共识，为行政条线一线干警办案提供有参考价值的裁判思路和规则。

PART 02

主题研讨

主题研讨环节由张斌副院长作总主持，他强调行政案件覆盖面广，社会影响大，行政审判工作要坚持具体问题具体分析，处理好社会稳定发展与司法审查关系，支持监督行政机关依法行政。实践中，既要加强行政审判的监督力度，又要支持保障行政机关更好履职。既要注意防止重复诉讼，又要保障人民群众通过行政诉讼表达诉求、主张权利的渠道畅通，促进行政纠纷实质解决争议，保障社会稳定。

第一阶段：

行政处罚类案相关疑难问题

研讨问题：

问题一：如何确定主观过错的归责原则并审查认定当事人是否具有主观过错？

问题二：行政处罚涉及“刑行衔接”，对刑事案件转为行政处罚的证据材料如何审查？认罪认罚不起诉决定认定的事实是否可以直接作为行政处罚案件的定案依据？

问题三：以“黑名单”为载体的社会信用管理、失信联合惩戒等是否属于行政处罚？

上下滑动查看内容

第一阶段由市高院行政审判庭庭长侯丹华主持。

在主题发言环节，市高院行政庭审判团队负责人汤军从行政处罚的性质、主观过错要件的规范分析和司法审查，刑事证据同行政证据之间的转化、不起诉决定的法律效力，“黑名单”的法律属性判断等角度作了发言。市高院刑庭副庭长孟猛从行刑正向衔接中证据材料的审查要点和审查原则，认罪认罚不起诉决定书在行政处罚中的运用等角度作了发言。市二中院行政庭审判员沈丹从归责原则的确立依据、不起诉决定书产生的权力基础和司法审查、行政诉讼证据规定等角度作了发言。市公安局交警总队法制支队支队长王时杰从举证责任能力、执法实践现状，刑事证据的审查标准，“信息归集”和“信息运用”方式等角度作了发言。

在自由研讨环节，一中院行政庭法官助理刘月、二中院行政庭法官助理张义谱、上铁行政庭法官助理李晓、闵行法院行政庭法官徐成文围绕第一阶段研讨问题作了交流发言。

在与谈环节，上海政法学院教授、上海市法学会行政法研究会副会长杨寅认为：

首先，主观过错与行政相对人的违法构成是多年以来的话题，一般均认可对行政处罚主观过错要件的审查为“过错推定”。新《行政处罚法》将主观无过错的举证责任规定为行政相对人承担，该规定与行政诉讼中需由原告方承担必要举证责任的规则并无矛盾。实践中，如要求行政机关在所有执法案件中均需查明相对人是否有主观过错并不现实，会影响行政效率。在涉及主观过错的行政处罚案件中，还应考量故意、过失等主观过错的具体情形，从而对做出行政处罚决定时可能涉及的从重或从轻进行判断。与无主观过错有关的免责事由除不可预见、不可避免之外，正当防卫、紧急避险也应予以考虑。

其次，关于刑事诉讼证据转入行政处罚案件后的审查。刑事证据的审查标准高于行政案件，但检察机关所作犯罪嫌疑人认罪认罚决定中的证据与法院裁判案件的证据有所不同。前者未经过质证，是一种“过程性”证据。在缺乏法律及相关司法解释规定的情况下，认罪认罚决定中的证据不宜直接作为行政机关在行政执法案件中定案的事实根据，仍需进行必要的调查、核实，尤其在当事人反悔或诉冤的情况下；法院在相关行政诉讼案件的审理中对该类证据也应经过质证。在具体处理时，行政机关应针对行政违法问题进行调查、认定，并注意与检察机关的沟通。

第三，关于“黑名单”。“黑名单”并非严格的法律概念，也不是所有“黑名单”措施均属于行政处罚，判断标准可包括该措施设定主体的权限、是否符合行政处罚的法律定义，研讨材料中所梳理的六种特征的措施中，有三种就不应视为行政处罚。“黑名单”不等同于“通报批评”，后者需同时具有“通报”和“批评”的特点，才可构成行政处罚。

第二阶段：

履职类案相关疑难问题

研讨问题：

问题一：原告起诉撤销行政主体作出的某项决定、答复或告知，同时又诉请按照其要求作出某项决定或行为，此类案件是作为撤销之诉审理，还是作为履职案件进行审理？

问题二：原告的履职申请理由不成立，但根据法律规定，被告应当作出相应的不予准许决定（例如不予许可决定），在被告受理申请后未作任何处理的情况下，原告直接提起履职之诉，此时是直接判决驳回原告的诉请，还是应当判决确认被告的怠于履职违法，抑或有其他判决方式？

问题三：对于原告提出的行政程序重开之诉，是否作为履职案件进行审理？（实践中，原告有时会针对已经作出且已超过起诉期限的行政行为，基于发生新的事实、发现新的证据等理由要求行政主体履行“更正”等职责）？

上下滑动查看内容

第二阶段由一中院行政庭岳婷婷副庭长主持。

在主题发言环节，市高院行政庭副庭长董礼洁从提起撤销之诉和履职之诉的前提及审理要点、行政程序违法的法律后果、履职之诉的审理对象、行政主体履行“更正”职责的审查要点等角度作了发言。

市一中院行政庭审判员宁博从基于行政决定或答复的性质及诉请内容选择诉讼类型、履职之诉的核心审理内容、分阶段适用不同思路审理行政程序重开诉讼等角度作了发言。市司法局行政复议一处处长忻峰从要求撤销的行政行为与要求履行的行政职责之间的关系、履职案件审查范围、针对履职申请作出回应的必要性、要求重开的原行政行为合法性判断等角度作了发言。市市场监督管理局法规处处长邬立军从投诉和举报行为的性质、投诉举报处理的可诉性、行政机关的职能划分、处理重开申请应考虑的因素等角度作了发言。

在自由研讨环节，浦东法院行政庭副庭长郭寒娟、市律协行政法业务研究委员会主任张鹏峰、一中院行政庭法官助理张昊、静安法院行政庭法官王琳等作了交流发言。

在与谈环节，华东政法大学教授、上海市法学会行政法学研究会副会长沈福俊认为，履职类行政诉讼，是一个新老交织的话题。1989年的《行政诉讼法》就规定了履职类行政诉讼，而且专门规定了判决种类。近年来，履职类行政诉讼又有新的发展，在行政协议、行政投诉、行政允诺等领域，都出现了新的案件类型。

对于第一个问题，应同时关注撤销和履职两个方面的内容。从原告角度来说，虽然根本目的是被告作出其要求的行政行为，但由于起诉前被告否定其请求的行政决定已经存在，原告首先要求撤销对其不利的决定也具有合理性。因此，撤销之诉与履职之诉应当合并。对此，《最高人民法院公报》刊登过的陈爱华诉某住建局不履行房屋登记法定职责案给了我们很好的答案。

对于第二个问题，被告未对原告申请理由不成立的履职请求依法作出处理，原告直接起诉要求履职的，人民法院应根据原告的诉请内容分别处理：如原告既要求确认被告不履行职责违法，又要求判令被告履行职责的，人民法院在判决中都应予以回应。在确认违法的法律依据上，适用《行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项较为合适；如原告没有提出确认违法诉请，仅提出履职诉请，且履职理由不成立的，人民法院应当判决驳回其履职诉请，同时在判决理由中指出行政机关不履职的问题即可，不必要单独作出确认违法判决。

对于第三个问题，行政程序重开诉讼的处理，人民法院应当持审慎态度。基于新事实、新证据或查实原行政行为系基于虚假材料作出，且涉及当事人人身权等重大合法权益的情形，特别是对于2015年新行政诉讼法实施之前，无法通过确认行政行为无效寻求救济的情形，可以准许通过申请重开行政程序进行纠错。但实践中应注意当事人借重开行政程序规避超过起诉期限的问题。总得来说，履职类相关问题涉及面广、复杂程度高，司法实践应结合案件的实际情况，具体分析和判断。

PART 03

总结讲话

茆荣华副院长对第五期（总第十七期）研讨活动做了总结讲话。他指出，近年来上海法院在行政审判工作方面取得了良好成效，能够监督支持行政机关依法行政，有效保护行政相对人合法权益，实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。

下一步，要巩固行政审判取得的阶段性成绩。目前，上海法院形成了比较彻底的跨域集中交叉管辖制度，行政争议的实质性化解比例大幅提高，行政机关负责人出庭应诉率大幅增加。要总结经验，巩固成果，查找不足，力争进一步有所作为；

要充分发挥司法的能动性，始终致力于服务大局，在法治框架下不断探索行政的新机制，依托适法统一工作，进一步推进府院联动等方面的机制探索，在确保合法性和合理性的前提下，实施多样化的司法保障措施，促进法治政府建设；

要继续统筹处理好监督和支持的关系，促进依法行政的水平不断提高。实践中，在对行政行为进行合法性审查的同时，要关注和解决案件的合理性问题，对实质诉求做出回应，力求实质正义与形式正义的统一；

要充分利用讨论取得的成果。直面疑难问题，能够形成共识的跟踪实施情况，存在分歧的问题抓紧研究论证，加强行政处罚中“黑名单”等新问题的理论研究，统筹立法、司法、执法的智慧和力量，形成更多共识，解决更多分歧，通过司法裁判的经验总结与应用法学的理论提炼，推动行政机关进一步规范行政执法行为。

文： 行政庭 研究室

图：龚史伟

值班编辑：王梦茜

近期热文