广东
（某海关查获走私出口的需要“出口许可证”的膨胀石墨3000余吨 图片来源：海关发布）
来函咨询：我司是一家贸易公司，主要从事出口贸易。前几年有国外客户需要石墨，我司代为在国内采购，然后从报关行处了解到出口石墨需要《两用物项和技术出口许可证》。通过朋友介绍，认识了一家公司，该公司可以提供许可证，我司就借用《两用物项和技术出口许可证》出口石墨。不过我司出口的石墨都是去普通国家，没有去伊朗这种敏感国家的。上个月，海关缉私局以我司涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪对我司刑事立案。其实我司如果按照正常手续去办理《两用物项和技术出口许可证》也是完全可以办下来的。只是贪图方便，才借用他人许可证，而且我司有证据证明石墨没有出口到伊朗。请问这种情况还构成走私国家禁止进出口的货物罪吗？
吴国雄律师：
1、我们先来理清缉私办案部门的逻辑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条第一款：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
该条第三款：租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚（走私国家禁止进出口的货物、物品罪）。
2、出口所述涉案石墨需要向海关提供《两用物项和技术出口许可证》，故石墨属于国家限制出口的货物，而租用或借用他人许可证出口，即符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十一条第一款、第三款规定，可以定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
3、上述办案逻辑，在法律上是说得过去的，但现实贸易活动是非常复杂的，应区别对待。其一，如何认定“租用或借用他人许可证”可能会存在争议，比如张三作为中间商招揽到境外业务，然后给甲公司（持证公司）出口，能否认定为“租用或借用他人许可证”？其二，应分清程序性违法和实质性违法，比如符合申领《两用物项和技术出口许可证》只是出于商务便利而套用别人的许可证，与冒用他人许可证出口到伊朗在本质上是有区别的。前者理应认定为程序性违法（行政处罚），后者可以认定为实质性违法（刑事犯罪）。此点，可以参考海关总署指导意见，借用他人《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》进口限制类固体废物案，如果实际进口人具有环评资质则不认定为走私废物罪（程序性违法）；如果实际进口人没有环评资质则认定为走私废物罪（实质性违法）。
吴国雄（深圳） 海关法专业资深律师，专注于走私犯罪辩护、海关争议解决、海关事务专项顾问。居于深圳。
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编辑：胡青宁
来源：吴国雄海关律师
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