实务干货|「育儿假」常见问题解答：以上海为视角。

「问题的提出」

近日，上海市人民政府修订了《上海市计划生育奖励与补助若干规定》（下称“《若干规定》”），该规定自2022年11月1日起实施，有效期至2027年10月31日。《若干规定》进一步明确了育儿假的使用细节，更有利于符合条件的劳动者实际享有，让育儿假的实施进一步落地，而非一纸空文。

那么对于用人单位以及劳动者而言具体该如何适用？

「法律解答」

一、发布规定前未休的育儿假过期了吗？

原则上过期了，但是用人单位与劳动者有约定的，不违反法律规定的情况下，可以按约定处理。

育儿假的依据为《上海市人口与计划生育条例(2021修正) 》（下称“《条例》”），而该条例于2021年11月25日开始实施。实施之前已过期的部分不再享有。按照《条例》第三十一条之规定，享受育儿假应当从婴儿出生之日开始起算，而不是按照自然年度起算，已经过去的部分可以按照比例予以折算。

《条例》第三十一条　符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各五天。育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。

换而言之，劳动者要享受育儿假，那么应当向用人单位提供出生证明。

二、用人单位可以劳动者没有准生证为由拒绝休假吗？

不可以，上海已取消准生证。而且自2016年7月1日起，上海市也不再出具《流动人口一孩生育服务登记证明》。合法生育的夫妻，用人单位应当安排育儿假，用人单位不得设置不合理的附加条件。另外，全国大部分地区也已取消准生证以及流动人口生育证明。遇到此等情况可以向劳动监察大队举报。

三、生多胞胎或者生育多个，育儿假如何计算？

育儿假应当与生育子女的数量相关联，倘若生育双胞胎或者多胞胎的应当累计计算。已有未满三周岁的孩子而再生育的，那么按照规定应当再次享有五天的育儿假与未休的部分积累计算。

四、非婚生子女享受育儿假吗？

国家并不提倡非婚生子，因此法律没有明确规定，但确实存在一些特殊原因导致女方怀孕并生产的情形，而此等情形又不可归责于女方。《民法典》则规定，非婚生子与婚生子享有同等权利。换而言之，非婚生子也享有受到父母照顾养育的权利。在国家提倡和鼓励生育的大政策环境之下，笔者认为可以享受育儿假。

需要注意非婚生子的前提条件仍需要符合法律规定，对于未满足结婚年龄而非婚生子的，根据法律规定原则上不享有育儿假。

五、何种情况不享受育儿假？

违反国家规定超生的，不享受育儿假。上海以及全国大多数地区删除了超生征收抚养费的规定，但对于不符合法律法规生育的情况则不能享受相关福利待遇。

六、享受育儿假的前提？

符合法律、法规规定生育子女的夫妻+在子女三周岁以下期间；

七、享受育儿假影响工资绩效发放吗？

育儿假期间视为正常出勤，工资及福利待遇等照常发放，用人单位不得以任何理由克扣，少发或者不发。

八、劳动者不告诉用人单位或忘记告知用人单位，事后再提还享受育儿假吗？

权利分积极性权利与消极性权利。育儿假属于积极性权利，需要劳动者告诉为前提。倘若劳动者故意隐瞒不告诉用人单位，事后要求补休，笔者认为劳动者超过一个周期申请的视为放弃，超过必要合理期间的用人单位则可以按照比例原则予以安排休假天数。建议通过规章制度予以明确，因为此等情形属于劳动者自身原因导致用人单位无法安排休假或难以安排休假的情况，劳动者不能据此搞休假突袭。

九、育儿假的使用周期以及使用方式

如第一问所述，劳动者享受育儿假应当从婴儿出生之日开始起算，而不是按照自然年度起算，已经过去的部分可以按照比例予以折算。（笔者再三强调了，不要出错！）

原则上劳动者应当在当年度休完，不能延续到下一年度使用，双方另有约定除外。劳动者要求休假，用人单位应当同意，而不能统一安排调配休息。这与年休假的性质有区别，不能混同。倘若劳动者没有休息，目前法律并无明文规定是否视为过期，但根据立法精神来看，倘若因用人单位原因导致不能休息的，应当支付劳动报酬。用人单位无正当理由拒绝，劳动者可以投诉举报，也可以申请劳动仲裁。

十、夫妻双方离婚，是否享受育儿假？

为了避免争议，夫妻双方仍应当享受育儿假。因为这在实践中很难掌握以及证明：夫妻一方是否对孩子享有抚养权。用人单位要求劳动者提交离婚协议、生效裁判文书则涉嫌侵犯个人隐私。而且劳动者的婚姻状况通常不属于入职、在职必须告知的事项。换而言之，用人单位事后发现劳动者早已离婚而主张劳动者欺诈，非常困难。

十一、养父母、继父母是否享有育儿假

笔者认为不享有。法律规定是以夫妻生育为提前条件，养父母以及继父母虽然在法律上是母子母女关系，养子继子也受到《民法典》的保护。但是，育儿假的本质是生育假的延长以及福利，系生育方享有的权利。

十二、劳动者入职新用人单位，育儿假如何使用

笔者认为应根据入职日期按比例享有。劳动者入职要享受育儿假，应当及时提交享受育儿假的材料。用人单位不得以工龄、入职期限等不合理条件为由限制劳动者休假。对于已经过的周期不再计算育儿假具有合理性。

十三、劳动者入职时隐瞒婚姻状况，事后提出享受育儿假，合法吗？

如第十问所述，劳动者的婚姻状况通常不属于入职、在职必须告知的事项，不构成对婚姻状况的隐瞒。但是劳动者倘若勾选或承认后，进而申请育儿假，那么构成欺诈，可以按照规章制度予以处理，通常不建议直接解除劳动合同。

十四、劳动者休育儿假还享受年休假吗？

两者并不是互斥关系，法律并没有明文规定。劳动者倘若要申请同时使用，建议提前与用人单位协商符合用人单位有效的规章制度，满足用人单位正常的经营需要，休假不能太任性。

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零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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