最高法●《房产代持协议》违背公序良俗认定无效不能排除执行权能

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本篇是案例分析文章总第16篇 民事类 实体与程序相结合

主题是案外人执行异议之诉第6篇 之房产第6篇.

法条适用：《民法典》

第八条【守法与公序良俗原则】 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第一百五十三条第二款【违背公序良俗的民事法律行为无效】 违背公序良俗的民事法律行为无效。

当事人中：

绿色字迹为案外人执行异议之诉被告或原告方，结果是胜诉。

黄色字迹 基本为第三人，或者是原告亦或者是被告。一般是被执行人

红色字迹为案外人执行异议之诉被告或原告方，结果是败诉。

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本篇文章内容繁多。字数在6000字左右，阅读时长大体在10分钟。但法律关系并不复杂。涉及到了取缔性规范（管理性规范）与效力性规范 ，案外人执行异议之诉，信赖利益 ，更正登记如何认定的问题。希望广大读者耐心阅读。通过10分钟的阅读您一定会有收获。

提出问题

生活中存在这种情况，许多一线城市为了控制房价，抑制日益增长的炒房行为等歪风的蔓延。对购买房产进行了一定条件的限制。也就是所谓的限购行为。但很多购买房产的人可以行使一种变通行为，也就是实际购买者与开发商签订协议的不是一个人，也就是所谓的《房产代持协议》。

这种情形下，如果与开发商签订购买房产协议的所谓的代持人。在基于其他法律关系时，因债权债务原因该套房产被查封时，实际购买者是否可以基于对该套房产的实际支配权提出排除执行权能。法院又将如何判决呢？

裁判要旨

通过借用他人之名进行买房并支付了购房款，故意规避国家限购政策的借名买房合同关系因违背公序良俗而应认定无效，实际买房人依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

后基于限购政策的取消且通过诉讼方式对该房屋代事关系进行了变更登记，此时申请执行的许可申请方如果没有存在受法律保护的信赖利益的情况下，实际购买房产人可以基于新的情况提出排除执行的权能。

案例索引

①约定房屋代持协议

2012 年 12 月 20 日，徐沛欣（房屋代持协议实际购房者）（阻却执行人）（案外人执行异议之诉一审原告，二审被上诉人，再审被申请人）与曾塞外（房屋代持协议显名人）（案外人执行异议之诉一审，二审，再审第三人）签订《房产代持协议》，徐沛欣以曾塞外名义 买房，所有相关配套法律文件都登记在曾塞外名下；曾塞外并不享有任何权利，且不得单方处分房产

②实际购买人交款

2012 年 12 月 24 日至2013 年 5 月 8 日，金某，安凯公司，徐沛欣向星泰房地产公司刷卡支付上述购房款合 计 26592000 元。

③房屋代持协议显名人与开发商签订购房合同

2013 年 3 月 8 日，星泰房地产公司与曾塞外签订《北京市 商品房现房买卖合同》，约定曾塞外购买案涉房屋，房屋总价 款 26592000 元，买方签名为“曾塞外”。

2016 年 2 月 19 日，案涉房屋 所有权登记在曾塞外名下,

④房屋代持协议显名人涉及其他案件被起诉承担责任

2014 年 4 月 25 日，源于曾塞外对借款人的庆然公司向由中集哈深公司（案外人执行异议之诉一审被告、二审上诉人、再审申请人）作为委托人、兴业银行作为贷款人承担了2910 万元的连带保证责任，后一审法院判决庆然公司返还中集哈深公司借款 本金 23279999.43 元及利息。曾塞外承担连带给付责任。

⑤房屋代持协议实际购买人交纳物业管理费用

2016 年 10 月 14 日，徐沛欣的专职司机交纳案涉房屋的车位租金 14160 元。 同年 11 月 4 日，支付案涉房屋燃气费 114 元；供暖费 15676.8 元/年度。

⑥法院查封涉案房产

2016 年 10 月 17 日，一审法院查封登记在曾塞外名下的案涉房屋。

⑦房屋代持协议实际购买人提执行异议，法院驳回。提起案外人执行异议之诉

2017 年 4 月 11 日，徐沛欣向一审法院提出案外人执行异 议，

2017 年 4 月 24 日一审法院驳回徐沛欣的执行异议。

徐沛欣提起案外人执行异议之诉

⑧在经历一审，二审过程中，提起确认房屋所有权诉讼

2018年底，徐沛欣提起合同纠纷诉讼，以房屋代持关系为由请求办理过户登记手续

2020年7月17日法院作出生效判决，认定徐沛欣申购朝阳区存量住宅的初步核验通过，符合购房政策，判令曾塞外配合办理案涉房屋的所有权转移登记手续。

法院判决

一审：辽宁省铁岭市中级人民法院

结果：不得执行案涉房屋；(2017)辽01执异422号执行裁定书失效。

理由：

一、不能因此否定徐沛欣对案涉房屋享有的财产权利。

1.徐沛欣与曾塞外借名买房事实成立并存在。

2.限购政策为房地产市场的行政调控管理手段，非法律和行政法规的强制性规定，徐沛欣占用曾塞外的购房资格，曾塞外即失去购房资格，不会导致地区限购政策落空，不损害公共利益。

3.案涉房产代持协议及商品房买卖合同均形成于中集哈深公司与庆然公司的借款合同及与曾塞外的保证合同之前，不存在恶意转移财产、逃避债务、损害他人利益的情形。

二、徐沛欣享有足以排除强制执行的权能

1.不动产物权登记产生的公示公信效力，系对社会公众产生的外部效力，但仅是一种推定效力，当事人有证据证明真正权利人时，可以推翻这种推定，维护事实上的真实。

2.《房产代持协议》及由徐沛欣代曾塞外签订的《北京市商品房现房买卖合同》均发生在法院查封案涉房屋之前，

3.徐沛欣实际支付了全部购房款，在查封前交纳了案涉房屋的车位租赁费等居住费用，实际占有使用案涉房屋至今。

三、中集哈深公司所说的信赖保护原则不同于类似股权商事保护利益

中集哈深公司并非针对曾塞外名下案涉房屋从事借款交易，仅因曾塞外的保证责任查封执行曾塞外的财产。案涉房屋不是担保物，也未在诉讼中予以保全，仅是执行过程中被执行财产不足后才予查封。

故不存在中集哈深公司对案涉房屋并无信赖利益保护的需要，非商事外观主义原则中保护信赖利益债权人的范围。

二审：辽宁省高级人民法院（2018）辽民终 211 号

结果：驳回上诉，维持原判

理由:

一、徐沛欣对借名购买的案涉房屋享有物权或物权期待权

1.不动产登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。

徐沛欣也已证明其是案涉房屋实际出资人和占有人，故其主张案涉房屋物权归属于自己，法院应予支持或对真实权利主体予以审理认定

2.案涉房屋的代持行为不能导致物权丧失。

双方通过借名买房的外在形式，将真实物权登记于借名人名下，是对物权的处分方式，当借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属。

购买案涉房屋虽违反了地方政府限购规定，但限购文件并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房合同应认定有效。

3.现有法律无违反限购政策导致物权消灭的相关规定，亦无证据证明案涉房屋代持行为存在恶意转移财产、逃避债务的情形，

二、中集哈深公司对登记在曾塞外名下的案涉房屋是否享有信赖利益的问题

1.曾塞外与中集哈深公司之间形成的是借款保证法律关系，保证责任属于信用担保。在该保证法律关系中未涉及案涉房屋，未体现对案涉房屋产生合理信赖。

2.曾塞外签订《最高额保证合同》时，案涉房屋尚未办理不动产登记，网签合同尚未产生法律意义上的物权公示效力，中集哈深公司也未提供证据证明兴业银行基于曾塞外名下的案涉房屋签订《最高额保证合同》。

3.中集哈深公司申请法院查封，不是基于商事交易行为，也非基于信赖房屋登记在被执行人名下而作出商事交易行为、支付对价，无信赖利益可言。

再审：（2020）最高法民再 328 号

结果：维持辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211号

理由：

一、房屋代持协议无效。不能排除执行。

1.徐沛欣在不具备购房资格，规避限购政策，借用他人之名进行买房并支付了购房款，认定存在规避国家限购政策的借名买房合同关系。

2.徐沛欣通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为应加限制，绝不纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，打击不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，维护司法社会诚信和公平正义，

上述行为不予制止，势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

二、徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系也不能当然成为房屋所有权人。

1.不动产登记效力的对世性不可改变。

2.《物权法》司法解释对本来用意是应对通过虚假资料骗取登记、或者是登记机关错误登记、还有就是非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下产生了错误登记问题。辽宁省高院对此事适用法律是错误的。

3.该法条属于“更正登记”的范畴。当事人不能基于此法条请求法院就物权变动确认物权登记有效。

三、中集哈深公司作为保证债权人，在同曾塞外签订《最高额保证合同》时，案涉房屋尚未登记在曾塞外名下。不存在信赖利益。

实务总结

本案通过一审、二审、再审，虽然判决结果都是一样的。但对原告徐沛欣来说可以达到了惊心动魄的状态。再审之所以维持一审、二审的判决结果。最关键的问题在于，基于执行的物权事实已经发生了事实上的变化。

更可以指引我们对该案进行总结性的经验是：

再审对于一审二审认定的所谓房产代持协议是否合法有效，予以了全面的否定。就对房屋代持协议是否是强制性规定基于违背公序良俗的原则。认定无效。予以了明确的阐明。

本案不仅给我们做出了指导性的判例。就司法实务及普通公民如何界定民事行为的合法有效性起到了指引作用。还对以“社会主义核心价值观”为出发点的《民法典》基本原则起到了教育作用。通过本案我们可以得到以下经验与营养。

一、如何区分界定强制性规定里的取缔性规范（管理性规范）与效力性规范。

法律的效力分为不同层级。宪法作为我国的母法，基本大法。确立的指导思想，宗旨原则不能违背。那作为普通实体法的《民法典》就应围绕宪法来立法。就怎样认定强制性规定中的取缔性规范（管理性规范）与效力性规范为。在法律实务中有不同的认知和争议，判断标准有时也大相径庭。

但随着社会生活经济的发展，人们思想的变化及自我调节能力和约束能力的提高。最高人民法院就是否认定取缔性规范，还是认定效力性规范有了逐渐统一的认识和观点。

最高人民法院王闯法官对此作了详细阐释。王闯法官提出，
我国民法理论界和司法实务界就效力性强制规定和管理性强制规定之间区分和效力形成的共识：
强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；
违反管理性强制规定，合同未必无效。

本人通过表格直观表述

通过以上表格分析，我们结合本案事实，就基于房屋代持协议怎样认定问题？最高人民法院给出了明确的答案。

1.房屋代持协议产生的法律行为的价值是应当被否定的。

2.房屋代持协议不是约束主体的行为资格问题，而是对本身行为的限制。

3.制定限购政策，否认代持协议是行政法规及地方性法规立法的出发点及立法目的。如果不否认其法律效力。立法目的无法得以实现。

4.房屋代持协议对第三人造成利益上的损害不是考量的出发点。而是对公众利益直接造成现实的损害。如果富人都通过穷人的资格进行房屋代持的话。公共利益受到严重损害。房屋价格，炒房热度将会持续蔓延。

5.如不对房屋代持协议界定为绝对无效。法律行政法规，地方性法规的调整力度将荡然无存。

上述列表就是否属于取缔性规范还是效力性规范进行了构成要件式的分析和区分。

但在具体案件审理过程中，还需要进行仔细甄别。

原因在于人的意识形态和思维模式总是在随着经济社会的发展进行着卓有成效的演化和变革。有些时候甚至是颠覆式的。举一个简单的例子，在97刑法修改之前，普通民事主体之间的商贸往来可能被认定为涉嫌投机倒把罪。但在现在的眼光看来，这再正常不过了。

二、怎样认定《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第二条规定的错误登记的效力问题。

《物权法》解释（一）失效
第二条
当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
《民法典》物权编的解释（一）
第二条
当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

法院判决书上已经对该条的适用进行了非常重要的阐明。

1.该法条严格意义上来说，应该称为：“更正登记”。

该条不是对物权变动产生实际法律效力的法条。法院适用时同样不需要对物权登记真实状态是怎样进行研判。只是对错误登记的问题进行修改的法条依据。

2.法院在判决书中释明了三种存在的情形。

①虚假资料骗取登记造成的

②登记机关人员错误登记造成的

③非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记造成的

从上述三种情况，我们可以得出一个结论：即都属于错误登记，上述罗列情况既不是事实认定也不是法律认定，而是一种对错误事实的变更修改。

3.当事人一方不能基于此法条对就涉及物权变动问题进行法条适用。

三、代持的房屋是否存在受法律保护的信赖利益？

最常见的代持行为莫过于“股权代持”。所谓股权代持，也称为隐名持股、名义持股、假名出资，是指让别人出面代替自己持股。实际出资人（即被代持人）与名义股东（即代持人）以协议约定，由名义股东出面行股东之名，实际出资人享有股东之实，出资义务、股东权利都归实际出资人所有。

《公司法解释三》与《九民会议纪要》均对上述隐名出资情况作了部分规定

但立法的宗旨是：不倡导代持行为的存在。如果存在代持行为，也不予以否认其效力。但就具体涉及其他问题，特别是涉及到股东包括显明股东在内的所有人基于与第三人存在债权债务及其用益物权上的关系时。第三人可以给予信赖原则对该股权权益进行追及。而隐明股东没有排除执行的权能。

本案中最高法的观点是房屋代持协议不存在信赖利益。这又是为何？

通过上述表格的详细显明式列举，本案案情三级法院同时认定，不存在信赖利益保护。对此总结归纳一下：

1.保证责任是属于第二层次的法律关系，不同于隐名股权与第3人进行商事交易的第一层法律关系。

2.发生的时间节点不同。股权代持一般情况下发生在商事交易之前。而本案的保证责任虽然也是发生在房产代持之后，但不属于同一法律关系。

3.权利追击效力不同。源于房屋代持协议绝对无效。不产生追击效果。

4.信赖利益保护出发点不同。保护股权代持信赖利益是为了避免股权代持的产生，但无法避免股权代持的存在。而房屋代持绝对无效的认定如果也能产生信赖利益保护的情况，进而基于信赖利益所依赖的权利予以追击的话，无异于对房屋代持协议进行了有效的认定。所以房屋代持协议不能产生信赖利益。

取缔性规范（管理性规范）与效力性规范 案外人执行异议之诉

信赖利益 更正登记如何认定