王进喜：律师会见的保密合理期待有多重要？

编者按

2022年11月6日，第十六届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“新时代刑事辩护：挑战与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共有40余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛，在线实时收看达4.5万余人次。

以下是中国政法大学教授、博士生导师王进喜在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

王进喜

中国政法大学教授、博士生导师

这次发言我想讲一个立场、一个观点。

一、一个立场：法官、检察官、辩护律师的职业伦理一体推进

辩护律师的职业伦理要与法官、检察官等法律职业人员的职业伦理一体推进。从来不存在一个只有辩护律师讲伦理，法官和检察官不讲伦理的世界。换言之，检察官、法官职业伦理都是在彼此的权利和义务之间的冲撞中运行的。在庭审环境中，控辩审都必须坚守自己的职业伦理，三者缺一不可。

从中国当前的情况来看，辩护律师的职业伦理是发展中的职业伦理。相反，我们检察官、法官的职业伦理仍然属于不发达的职业伦理。这个论断应该说在十年前就讲过，到今天为止这个论断仍然没有变化。

换言之，这些年来，法官、检察官职业伦理的实证法基本构成没有发生太大的变化，但是对律师职业伦理的要求则更多一点，对检察官和法官职业伦理的研究也相对较少。此外，对律师违反职业伦理的责任追究机制——即惩戒机制——和力度也相对完善，而对法官、检察官违反职业伦理的责任追究机制和力度也相对有待提升，这造成的一个结果是，同样的违规行为——例如隐匿相关证据——律师则可能会受到追究，而控方则不会受到同等力度的追究。这种现状，不仅影响了观感，也在实质上影响了以审判为中心的诉讼制度改革。因此，对于最重要的三个法律职业，法官、检察官、辩护律师的职业伦理要一体推进，要把它作为司法改革的重要配套措施来看待。

二、一个观点：律师保密职责

律师的保密职责，包含三方面的内容，第一个内容是律师的保密义务，在《律师法》里有一些规定。第二个内容，我们把它称为保密特免权，或者律师—委托人特免权，在当前《刑事诉讼法》中有一些规定。第三个内容就是律师工作成果原则，它主要保护律师在证据开示过程中工作的隐秘性，涉及到检察官和辩护律师双方的工作成果。这些工作成果包括意见性工作成果，比如说辩护意见、起诉意见，以及普通工作成果，例如取得的证人证言。工作成果通常不给对方看。比如说言词证据、证人证言通常不给对方看，但是要告知对方证人的名单、证人的联系方式，让对方对证人再次进行调查。通过对证人进行两次调查，从不同的角度发现证人证言当中存在的瑕疵。

我国在《律师法》和《刑事诉讼法》中分别规定了律师的保密义务和作证特免权。《律师法》第三十八条第一款规定律师应当保守国家秘密、商业秘密，《刑事诉讼法》修改后，又增加了第二款，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息应当予以保密。《刑事诉讼法》第四十八条规定辩护律师对执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息有权予以保密。特别是办案机关要求律师披露知悉的委托人有关情况和信息时，律师有拒绝作证的权利，这是我们立法当中所做的两个规定。

律师会见的时候通常涉及三个主体，一个是委托人，一个是律师，再有就是对律师会见时进行必要监视的安全监视者。这三者之间存在不同关系，律师对委托人有保密义务，律师对安全监视者有保密特免权。为了保证保密特免权有效运行，《刑事诉讼法》明确规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这实际上是保证律师——委托人特免权运行的一个必要条件，只有不被监听才能够保证律师同委托人进行坦率、有效的交流。

但是，这里我们要意识到一点，辩护律师会见不被监听，并不意味着律师就可以不采取保密措施。保密义务意味着律师应当对交流有保密的合理期待，要采取保密的适当措施。不能说《刑事诉讼法》规定了律师会见时不被监听，律师就想当然地认为已经得到了保密。

前些年在南方发生过一起案件，所谓的律师因为被窃听而入罪的案件。该案中，律师被指控教唆当事人改变供述。律师在会见的时候，会见室门敞开着，结果办理其他案件的警察在门口听了20分钟。这个案件涉及到很多法律问题，比如说通过窃听所获得的证言的可采性问题。这里我们关注的是所涉及的律师职业伦理问题。涉案律师当时讲：“因为我会见的时候心里坦荡，正常会见，所以我连会见室的门都是敞开的，公安提讯室有回放的，回放同步录音录像便知我有无教唆行为”。

2015年《关于依法保障律师执业权利的规定》在讲到律师会见时，在会见室不足的情况下，看守所经辩护律师书面同意，可以安排在讯问室会见，但是应当关闭录音监听设备，目的就是保证律师同委托人进行坦率的交流。因此，这实际上重申了《刑事诉讼法》中所强调的要保证律师和委托人会见的保密环境。但这个要求是针对办案机关的，律师在会见的时候仍然要有保密的义务，要有保密的意识。

《律师法》第三十八条第二款强调律师在执业活动中知悉委托人不愿泄露的有关情况和信息应当予以保密。所以委托人不愿泄露的情况和信息，是律师保密义务的客体之一。在这种情况下，律师保密义务的实现，一方面要求公安机关确保会见的合理环境，另一方面要求律师要尽最大的保密义务。

公安机关要确保会见的合理环境，但是现在看守所的设计、建造规范是不符合国际标准的。国际标准是，看守所的设计要保证律师同委托人会见时，应当在执法人员看得见、听不见的范围内来进行。能看得见，但是听不见，那么最合理的设计方案就是有一个大的玻璃窗，监管人员可以在外面观察，监视律师是否有向嫌疑人传递违禁物品等行为，但是律师和委托人之间进行什么交谈，是听不见的。这种设计保证了律师会见的隐秘环境，促进了律师与委托人之间的坦率交流，保证了辩护质量。进一步的设计可能就是一个单面镜，外面看得见里面，里面看不到外面，外面也不一定有警察来进行监督，但是律师在心理上要意识到可能存在监督，从而适当行为。这是心理学上的霍索恩效应的具体运用。

律师在会见的时候，按照保密义务的要求仍然需要确保环境是保密的，换句话说，律师要对各种会见环境进行必要检查，以各种方式表达对保密交流的合理期待。比如律师在使用讯问室的时候要向有关工作人员确认有关的录像监听设备已经关闭，在会见的时候要把房门关上，表明要与委托人进行的交流是一个保密交流。

从证据法原理来讲，如果律师没有表现出对保密的合理期待，可能律师跟委托人的交流不会受到特免权的保护。进一步讲，就可能导致不应该披露的信息被披露，从而损害委托人利益。从这个角度来讲，《律师法》规定的保密义务的范围已经超过了我们过去认为的国家秘密、商业秘密和个人隐私。因此，在律师会见这个特定背景之下，律师仍然要通过各种方式宣示自己的保密期待，这是保证委托人利益得到有效保护的一个重要措施。

THE END

来源：尚权刑辩