一文梳理：8类「违约救济措施」

来源：法天使（微信公众号）

编者按：

违约救济条款是合同中较为重要的条款，律师在起草审查合同时，应尤为关注。

本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，主要从微观--合同条款层面，阐明违约救济条款设置的一般原则，并对违约救济措施进行了全面梳理。供您参考。

违约救济条款设置的一般原则

一般来说，合同中的违约救济条款设置应遵循下列原则：

1.针对性原则

应根据合同的具体需要而设置，特别是要考虑：

（1）针对对方可能出现的违约情形设置：应针对对方可能出现的主要的、重要的违约情形，同时又是对我方利益影响较大的、我方关注的违约情形。

（2）针对不同的违约情形设置不同的违约救济措施：对具体的违约情形有的放矢地设定违约责任，该违约责任可有效促使对方不违约，或即使对方违约，我方可挽回损失、有效救济。不同性质的主要违约情形，对应的违约救济措施应有所区别。

不过这并不意味着要针对对方的所有违约情形设置违约救济措施，这是没必要的。主要是针对重要的、影响较大的违约行为设置违约救济措施，而对其他的次要违约行为，则用一般的违约责任兜底条款涵盖即可。

2.我方立场原则

毋庸置疑，合同起草与审查应从我方立场出发，对合同违约条款的起草与审查同样如此。

对于合同违约条款来说，这还意味着要具体考虑，“究竟是我方还是对方更可能违约？该违约责任看似公平但是否实际上对我方更为不利？”

刚入行的律师助理有时会以为“违约责任条款越完善越好”，甚至以为“违约责任越重越好”，这是不对的。特别是某些违约责任条款看起来并非针对某一方（例如，逾期付款的，每逾期一日，应按万分之六承担违约金），但如果该义务其实主要是我方承担，该违约责任主要针对的就是我方，这是不符合我方利益的。

实务中最常见的合同就是“一方收钱并提供服务或供货”，且合同往往是收款一方提供。此时收款一方应注意，违约责任只需要把握住“逾期付款责任”，其他责任均应从轻，违约责任条款宜简单。因为只有“逾期付款责任”是针对对方、保护己方的，其他违约责任几乎全是针对己方的。

3.可接受原则

合同必须各方一致同意方可签署，如果对方不接受我方的条款，则条款设计得再完美亦无意义。因此违约责任条款应至少表面上看起来对双方均有所保护，而不是仅保护我方。例如：

（1）针对合同中我方的主要义务，可主动加上违约责任条款。

如买卖合同中的买方，卖方必然会考虑逾期付款情形，则买方律师可主动加上“买方逾期付款，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向卖方支付违约金”的内容。如果无此内容，卖方在修改合同时也会加上，并且会加上更加严重的逾期付款责任反而对我方不利。

（2）可适当增加“甲方违约时，应赔偿乙方全部损失”（我方为甲方）这类通用的违约条款，以使双方均有违约责任条款，显得较公平。

实际上，即使没有这个条款，根据《合同编》第584条的规定，违约方也应赔偿守约方全部损失。

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关于违约救济措施的总体说明

1.违约责任条款的目的是挽回我方损失、促使对方守约，达到此目的的手段并不仅限《合同编》规定的几种违约责任，还包括一些非常规的违约救济措施。

因此本文中所列的“违约救济措施”不限于《合同编》规定的违约责任，还包括各种有助于挽回我方损失、促使对方守约的措施。

2.合同经验不足的律师或法务往往对非常规的违约救济措施考虑不够，有必要予以专门了解和掌握。

3.违约救济措施需要根据具体的违约情形单独或搭配使用，并非适用于所有违约情形。

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常规违约责任梳理

1.违约金

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2.赔偿损失

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3.定金

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4.继续履行

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5.解除合同

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6.说明

（1）上述表格中的“说明”均针对一般情形，并非绝对。

（2）定金还有“成约定金”（以交纳定金作为合同生效条件）、“证约定金”（通过定金来证明合同关系），但这两种定金并无立约定金、违约定金、解约定金的违约救济作用。

（3）“常规违约责任”条款一般放在合同中的“违约责任”版块中。

（4）《合同编》第582条规定的修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬的违约责任放在了“非常规违约救济措施”类别中。

非常规违约救济措施梳理

1.非正常费用调整

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2.要求对方履行的积极措施

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3.我方有权采取的积极措施

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4.说明

（1）上述表格中“说明”针对一般情形，并非绝对。

（2）“非常规违约救济措施”往往并不出现在合同的“违约责任”版块中，而是在合同价款、交货验收、交接、合同解除与终止等条款中，有时只会是合同条款中的一个补充辅助约定。

（3）各种担保措施（包括所有权保留、多份合同选择履行等变相担保措施）从广义上也可以理解为是违约救济的一种方式。

上文内容来源于法天使《线上标准合同课：三观四步法》。

责 编｜余梦如